Concepto N° C-068 de 2023 , de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 09-03-2023
| Año | 2023 |
| Fecha | 09 Marzo 2023 |
| Número de oficio | C-068 de 2023 |
| Materia | Descriptor |
FORMATO PQRSD
Código CCE-PQRSD-FM-08
Versión 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022
JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad para contratar − Limitación a la territorialidad
[…] la Ley 743 de 2002 en su artículo 8 definió a la Junta de Acción Comunal como «una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio», y así mismo dicha norma contempló que dicha organización se encuentra integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para «procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.»
En desarrollo de ese ejercicio democrático el artículo 19 de la Ley 743 de 2002, dispuso que una de las funciones de la Junta de Acción Comunal es promover y fortalecer en el individuo, el sentido de pertenencia frente a su comunidad, localidad, distrito o municipio a través del ejercicio de la democracia participativa, y en virtud a ello generar procesos comunitarios como la formulación, ejecución y administración, entre otros, de planes, programas y proyectos de desarrollo comunitario, por lo que se encuentran facultadas para celebrar contratos.
[…]
Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de las Juntas de Acción Comunal y la incidencia que en ellas tiene el principio de participación, es importante realzar que la territorialidad de la cual hace parte es el único lugar en el cual puede desarrollar sus actividades, pues sólo así se garantizaría una verdadera participación de la comunidad en la formulación, ejecución y administración de planes, programas y proyectos en su territorio, por lo que resultaría contrario al principio de participación que las Juntas de Acción Comunal pudieran ejecutar contratos en sitios donde no tienen representación participativa. […] en su artículo 9 dispuso que «cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado».
CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo – Ley 136 1994 – Ámbito de aplicación – Organismos de acción comunal
[…] en concordancia con lo establecido en el artículo 355 Superior, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como «la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades». En este sentido, reiterando la tesis expuesta por esta Agencia mediante concepto C – 140 del 31 de marzo de 2020, el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal, las cuales se enlistan a continuación:
i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal «[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos».
ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con Juntas de Acción Comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía.
iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los Organismos de
Igualmente, es necesario destacar que –en desarrollo del artículo 355 de la Constitución– el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
CONVENIOS SOLIDARIOS – Ley 2166 de 2021 – Decreto 142 de 2023
Conforme con el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 las organizaciones comunales cuentan con la posibilidad de vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante la participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada.
[…]
Por su parte, el artículo 95 de dicha Ley contempla la celebración directa de convenios solidarios entre Organismos de Acción Comunal y «los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal»
[…]
Sin embargo, con la reciente expedición del Decreto 0142 del 01 de febrero de 2023 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional para promover el acceso al sistema de Compras Públicas de las Mipymes, las Cooperativas y demás entidades de la economía solidaria, se incorporan criterios sociales y ambientales en los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales, se incluye el Título de emprendimiento comunal y se dictan otras disposiciones», en el «Artículo 15. Adición del Título 15 a la Parte del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Adiciónese el Título 15 a la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, comprendida por los artículos 2.2.15.1.1, 2.2.15.1.2 y 2.2.15.1.3», se efectuaron las siguientes precisiones sobre los convenios solidarios para la ejecución de obras y para el desarrollo de programas, […]
CONVENIOS SOLIDARIOS – Contratación directa
De acuerdo con lo previsto el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 el artículo 2.2.15.1.2 adicionado al Decreto 1082 de 2015, mediante el artículo 15 del Decreto 142 de 2023, contemplan la celebración directa de convenios solidarios entre Organismos de Acción Comunal y los entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal, para lo cual desarrollan las siguientes reglas:
i) Sólo las «entidades territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal» podrán celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal. Es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los Organismos de Acción Comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los Organismos de Acción Comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los «organismos de acción comunal»
ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en dichos artículos.
iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios hasta por la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la entidad estatal.
iv) Para la ejecución de las obras, se establece el deber de los Organismos de Acción Comunal en procurar contratar a los habitantes de la comunidad.
v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2022. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados.
vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los organismos de acción comunal durante la ejecución de las obras.
EJERCICIO DE LA INGENIERÍA – Convenios solidarios − Obras
El artículo 17 artículo citado establece el deber para las personas jurídicas, cuyas actividades correspondan al ejercicio de la ingeniería, de incluir en su «nómina permanente»...
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