Concepto N° C-075 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 10-03-2022
| Año | 2022 |
| Número de oficio | C-075 de 2022 |
| Fecha | 10 Marzo 2022 |
| Materia | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES - CONVENIOS DE ASOCIACIÓN |
CCE-DES-FM-17
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad
[…] la Ley 996 de 2005 «Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ocupa de evitar la injerencia de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Respecto a su finalidad, conforme a la Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005, tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial, introduciendo limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos. Siguiendo esta línea, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes, al tiempo que se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Incluso, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Restricciones ‒ Contratación ‒ Tipos de elección
La Ley de Garantías Electorales, para el cumplimiento de los objetivos que dieron lugar a su expedición, fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. No obstante, debe aclararse que estas disposiciones se dirigen a dos tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de otros cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial. Por una parte, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 establece una prohibición que impide «[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo «[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». Por otra parte, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de elección popular, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista»..
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Contratación directa ‒ Alcance
[…] la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes. De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones
[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Entidades públicas – Cajas de compensación familiar – Decreto 1786 de 2021 – FONIÑEZ – Fundamento normativo
En lo relativo al objeto de la consulta, siguiendo las consideraciones realizadas por esta Agencia en los conceptos C-296 de 22 de junio de 2021 y C-391 del 11 de agosto de 2021, debe tenerse en cuenta que los convenios de asociación entre las entidades públicas y personas jurídicas privadas como las cajas de compensación familiar, tiene fundamento en el artículo 2.2.7.6.8 del Decreto 1072 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1786 de 2021, que dispone: «ARTÍCULO 2.2.7.6.8. Convenios. Los programas financiados con cargo al FONIÑEZ se podrán ejecutar mediante convenios suscritos entre las Cajas de Compensación Familiar y las entidades competentes del orden nacional, departamental, distrital o municipal, o entidades privadas idóneas para el desarrollo de estos, en los términos del régimen especial previsto en el numeral 3° del artículo 41 de la Ley 21 de 1982 y los numerales 1, 5 y 6 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002. PARÁGRAFO. Los Programas de Atención Integral de la Primera Infancia y Jornada Escolar Complementaria, deberán ejecutarse con la aprobación del Consejo Directivo de las Cajas de Compensación. Los saldos de cada vigencia formarán parte del saldo inicial de la siguiente vigencia, previa aprobación del Consejo Directivo de las Cajas de Compensación Familiar».
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Restricciones – Artículos 33 y 38 – Convenios de asociación – Cajas de compensación familiar – Decreto 1786 de 2021
El régimen de celebración de los convenios de asociación entre las entidades estatales y las cajas de compensación familiar –entendidas como ESAL– es el Decreto 092 de 2017. Concretamente, para los convenios regulados en el artículo 2.2.7.6.8 del Decreto 1072 de 2015, modificado en el Decreto 1786 de 2021, el procedimiento de selección y la tipología contractual corresponde a la del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En esta medida, la prohibición de contratación directa del artículo 33 de la Ley de Garantías aplica únicamente a los procedimientos no competitivos, que son los que implican una contratación directa. Como explica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: «Para efectos de la “Ley de Garantías Electorales”, y en armonía con las normas que regulan la contratación pública en Colombia, debe entenderse por «contratación directa» cualquier sistema de selección de contratistas en el que no exista convocatoria pública, ni sea posible la participación de una pluralidad de oferentes, independientemente del régimen de contratación que se aplique».
En contraste, la restricción del artículo 33 no aplicaría a los convenios de asociación que celebren las entidades estatales y las ESAL bajo el procedimiento competitivo pues este supone la pluralidad de oferentes y la selección objetiva del contratista. De otra parte, en cuanto a la restricción del parágrafo del artículo 38 de la Ley de 996 de 2005, conforme se explicó ut supra, se reitera, la misma solo aplica a convenios interadministrativos, es decir, a aquellos en los que ambos extremos de la relación contractual están conformados por entidades...
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