Concepto N° C-104 de 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 27-04-2023
| Año | 2023 |
| Fecha | 27 Abril 2023 |
| Número de oficio | C-104 de 2023 |
| Materia | CONTRATO POR MONTO AGOTABLE - PRECIO - TIPOLOGÍA CONTRACTUAL - FORMA DE PAGO |
FORMATO PQRSD
Código CCE-PQRSD-FM-08
Versión 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022
PRECIO – Concepto – Estructuración
Como es sabido, uno de los elementos de los contratos estatales es el precio, que por lo general se identifica con el valor del contrato. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se configuren como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos, cuando hay un acuerdo entre el objeto y la contraprestación pactado por escrito entre la entidad estatal y el contratista. El precio es un importante elemento para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará como retribución por la ejecución de las obligaciones de dar, hacer o no hacer previstas a su cargo en el contrato. El precio, entonces, es el valor que se da por el objeto, generalmente en dinero, que debe ser determinado o determinable, en los términos de los artículos 1864 y 1865 del Código Civil y, de manera general está compuesto por dos elementos esenciales: los costos y la utilidad, cuya estructuración interna depende de las condiciones técnicas, financieras, regulatorias, etc. de cada contrato.
Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular tanto el valor estimado del contrato como el presupuesto oficial destinado para satisfacer la necesidad que se pretende suplir con el contrato, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal.
TIPOLOGÍA CONTRACTUAL – Escogencia del tipo de contrato
El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 permite que dentro del contenido de un contrato estatal se admitan las estipulaciones conformes con las normas civiles, comerciales y las especiales previstas en dicha ley que correspondan a su esencia y naturaleza. Por ello, las entidades pueden celebrar todos los contratos y acuerdos permitidos por la autonomía de la voluntad requeridos para cumplir con los fines estatales. Los contratos estatales admiten todas las modalidades, condiciones y estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades del Estatuto General de Contratación y los de la buena administración. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993, permite concluir que las entidades estatales pueden celebrar los contratos necesarios para la consecución de sus fines, ya sean estos nominados y típicos en la legislación civil y comercial de derecho privado o en el Estatuto General de Contratación Pública o bien pueden acudir a los contratos atípicos, donde sus estipulaciones pueden ser puramente de creación de la voluntad de las partes –siempre y cuando no contraríen normas de orden público– o pueden ser mixtas, haciendo uso de estipulaciones que responden a diferentes combinaciones de objetos contractuales.
CONTRATO POR MONTO AGOTABLE – Forma de Pago – Legalidad – Contrato típico o atípico – Inexistencia
La figura del “contrato por monto agotable” no existe en las leyes civiles y comerciales ni en el EGCAP como una figura contractual típica ni atípica, pues puede corresponder a un contrato de suministro o de obra, donde se pacta el pago de la contraprestación a precios unitarios, conforme a unos valores asignados, que son objeto del negocio y que se entregan a la entidad, durante el plazo de ejecución del contrato, sin exceder el valor o presupuesto oficial asignado por la entidad contratante para el efecto. En este contexto, se encuentra más relacionada con el establecimiento de la forma de pago. Sin perjuicio de lo anterior, la estructuración del precio del contrato y la forma de pago a precios unitarios, según la demanda de obras, bienes o servicios requeridos por la entidad contratante durante el plazo del contrato, sin exceder el presupuesto oficial, es una modalidad de pacto contractual admisible en el contrato estatal que puede utilizarse por las entidades públicas.
FORMA DE PAGO – Contrato de suministro – Contrato de obra – Presupuesto limitativo
Existen contratos de suministro donde el contratista se obliga a entregar los bienes por un precio unitario, sin que la cuantía se defina exactamente al tiempo de celebrar el contrato, ya que las entregas estas subordinadas a las necesidades de la entidad. Así las cosas, “En este tipo de contratos debe existir un presupuesto limitativo, establecido con el carácter del máximo, y debe preverse la posibilidad de que el objeto del contrato, y por ende el presupuesto máximo, se modifiquen en caso de que la entidad contratante necesite de un mayor número de unidades de producto de las inicialmente estimadas”. Una situación similar se presenta en algunos contratos de obra a precios unitarios donde, pese a que se encuentra establecido los ítems y el valor de cada uno de ellos, las cantidades definitivas dependen de lo efectivamente ejecutado al finalizar el plazo. En este sistema las partes establecen una suma fija por cada unidad de los trabajos que debe ejecutar el contratista, por lo que el precio –a diferencia del ajuste alzado o la suma cerrada– no se determina por la totalidad de la obra, sino por cada parte, unidad o medida. En este caso, también se requiere establecer un tope máximo para la adelantar las obras, ya que “[…] el precio total depende del conjunto de trabajos ejecutados según el presupuesto, pudiendo por tanto variar por nuevos trabajos adicionales […]”. Por lo demás, a pesar de que el precio del contrato se fije por un monto agotable, este no deja de pertenecer a la tipología del artículo 32.1 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, especialmente, cuando –conforme al tenor literal de la norma– la obra pública existe cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
Bogotá D.C., 27 de Abril de 2023
Señor
Julián Quintana Torres
Bogotá D.C.
Concepto C – 104 de 2023
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Temas: |
PRECIO – Concepto – Estructuración / TIPOLOGÍA CONTRACTUAL – Escogencia del tipo de contrato / CONTRATO POR MONTO AGOTABLE – Forma de Pago – Legalidad – Contrato típico o atípico – Inexistencia / FORMA DE PAGO – Contrato de suministro – Contrato de obra – Presupuesto limitativo
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20230322002623 |
Respetado señor Quintana:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 22 de marzo de 2023.
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Problemas planteados
Usted realiza las siguientes preguntas: i) “¿Actualmente, es legal el uso del “contrato por monto agotable” como atípico, dentro de la contratación estatal colombiana?”, ii) “¿Cronológica e históricamente, desde cuándo se tiene conocimiento o registro por la entidad, del uso del “contrato por monto agotable” como atípico, dentro de la contratación estatal colombiana?”, iii) “¿Cuáles son los cinco (5) tipos de necesidades, que mayoritariamente se han buscado satisfacer por las entidades contratantes, mediante el uso del “contrato por monto agotable” como atípico, dentro de la contratación estatal colombiana?”, iv) “¿Cuáles cinco (5) entidades contratantes en concreto, son las que más emplean el uso del “contrato por monto agotable” como atípico, dentro de la contratación estatal colombiana?”, v) “¿Cuál es el contrato y sus datos, de la cuantía más alta, del que se tenga conocimiento y registro, que se haya efectuado, mediante la modalidad “contrato por monto agotable” como atípico, dentro de la contratación estatal colombiana?” y vi) “Solicito respetuosamente aportar copia de las resoluciones vigentes, con las que cuente la entidad, que traten el tema de la regulación y vigencia sobre uso del “contrato por monto agotable” como atípico, dentro de la contratación estatal colombiana”.
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Consideraciones
Para responder los problemas planteados, se abordarán los siguientes temas i)...
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