Concepto N° C-122 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 30-03-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 30 Marzo 2021 |
| Número de oficio | C-122 de 2021 |
| Materia | SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS - RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES |
SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS – Naturaleza jurídica
De conformidad con lo regulado en el Código de Comercio y según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las sociedades comerciales se clasifican en dos grandes categorías Sociedades de Capital y Sociedades de Personas. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-831 de 2010, señaló: «Desde el punto de, vista de la legislación mercantil, las sociedades pueden revestir distintas formas. Dos grandes categorías societarias son: i) las sociedades de personas, por aportes o cuotas, que comprenden a las limitadas, sociedades en comandita simple, colectivas y empresas unipersonales y, por otro lado ii) las sociedades de capital o por acciones, entre las que se encuentran: las anónimas, simplificadas por acciones (SAS), y comanditarias por acciones». De acuerdo con lo indicado en el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, la S.A.S. es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas.
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Límites – Capacidad jurídica
En el sistema de compra pública existen límites a la capacidad jurídica de las personas naturales y jurídicas que deseen contratar con el Estado. Por eso, a los contratos que celebran las entidades estatales les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993 toda vez que se sustenta en una serie de valores como la prevalencia de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad. Frente a la naturaleza de las inhabilidades, la Corte Constitucional ha manifestado que son circunstancias previstas en la Constitución Política, o en la ley, que le impiden a una persona ser elegida o designada para desempeñar cargos públicos. Esas circunstancias también pueden tener consecuencias respecto de otras personas que quieran celebrar o hayan celebrados contratos con el Estado.
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Clasificación
Existen dos tipos de inhabilidades, en primer lugar las que se derivan de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria. Estás inhabilidades son en efecto una sanción como consecuencia de la persona. En segundo lugar, se encuentran las inhabilidades que se desprenden de la posición funcional o desempeño de empleados públicos, en este caso, la inhabilidad no es una sanción sino una medida de protección del interés general en razón a la articulación o afinidad entre las funciones” o actividades a desempeñar en una determinada actividad. La Ley 80 de 1993 consagró un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, sin embargo, las vigentes para contratar no se encuentran de manera exclusiva en este cuerpo normativo sino en diferentes disposiciones que comprenden el sistema de compra pública.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Régimen – Literal d) – Numeral 2 – Artículo 8 – Ley 80 de 1993 – Aplicación – Impedimento
De acuerdo con esto, y teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva, esto es, solo aplica en las causales previstas de forma taxativa en la ley , la norma no prevé que apartarse del procedimiento contractual exceptúe la aplicación de la inhabilidad, lo cual es reafirmado por la jurisprudencia ya que la causal no esta relacionada con la participación del servidor público, sino con el nexo patrimonial de este con las sociedades comerciales señaladas en la ley.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 30 Marzo 2021 Señor
Ana María StilesBogotá D.C.,
Temas: SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS – Naturaleza jurídica / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES – Límites – Capacidad jurídica / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Clasificación / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
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Régimen – Literal d) – Numeral 2 – Artículo 8 – Ley 80 de 1993
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Aplicación – Impedimento
Radicación: Respuesta a consulta P20210216001280
Estimada señora Stiles:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 16 de febrero 2021.
- Problemas planteados
Usted expone la siguiente inquietud: «Respecto de las inhabilidades contempladas en la ley 80 de 1993, entendemos que su interpretación y aplicación por parte de las entidades, debe ser de forma restrictiva y por lo tanto, no permite una interpretación analógica. En ese orden de ideas, comprendemos que no es posible para las entidades públicas extender la inhabilidad contemplada en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, a las sociedades por acciones simplificadas, al señalar la norma que tal inhabilidad aplica para “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, (…)».
- Consideraciones
Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) la clasificación de las sociedades comerciales, entre ellas las Sociedades Anónimas Simplificadas, ii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, donde se analizará cómo este consiste en un límite a la capacidad contractual, además, se profundizará en la interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos y la reserva de ley en la creación de causales de inhabilidades e incompatibilidades, y iii) la causal del literal d), numeral 2, del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, entre otros, en los siguientes conceptos: C–011 del 14 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020 y C-815 del 18 de febrero de 2021. La tesis expuesta en dichos conceptos se reitera a continuación.
- Clasificación de las sociedades comerciales. Naturaleza jurídica de las Sociedades Anónimas Simplificadas
El Código de Comercio, y en general la legislación mercantil, identifican varios tipos de sociedades comerciales que pueden constituirse para desarrollar actividades de esa índole, estableciendo el régimen general de las personas jurídicas, delimitando las particularidades y principios que rigen y conforman el contrato de sociedad.
Varias disposiciones de ese código inciden en el sentido del concepto que se solicita. En particular, resultan relevantes los artículos 98 y 100, de conformidad con los cuales, respectivamente: i) existe contrato de sociedad comercial cuando dos o más personas aportan dinero, trabajo u otro bien, con el fin de repartirse las utilidades1; y ii) se entiende que son comerciales las sociedades creadas para ejecutar actos o empresas mercantiles2.
Sobre el primer aspecto, hay que señalar que, como regla general, las sociedades requieren un número plural de socios –regla que perdió carácter absoluto, dada la posible existencia sociedades unipersonales–; además, cada socio debe hacer aportes a la sociedad; y los socios deben tener ánimo de lucrarse con el desarrollo de la actividad que
1 «Art. 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
»La sociedad, una vez constituida legalmente. forma una persona jur ídica distinta de los socios individualmente considerados».
2 «Art. 100. Se tendrán como comerciales. para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles . Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.
»Sin embargo, cualquiera que sea su objeto. las sociedades comercia/es y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil» .
constituya el objeto social, que en este caso se representa en la vocación de repartir utilidades. De esta manera, se trata de elementos y requisitos necesarios para que exista el contrato de sociedad y, por tanto, de la sociedad comercia...
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