Concepto N° C-132 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 28-03-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 28 Marzo 2022 |
| Número de oficio | C-132 de 2022 |
| Materia | ENTIDADES EXCEPTUADAS - MANUALES DE CONTRATACIÓN - SECOP - SECOP II |
CCE-DES-FM-17
ENTIDADES EXCEPTUADAS – Régimen especial – Derecho privado – Manuales de contratación
Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.
Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
MANUALES DE CONTRATACIÓN – Potestad reglamentaria – límites
[…], la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto, y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación.
SECOP – Diferencias – SECOP I – SECOP II
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene como función administrar el SECOP, por lo cual se desarrolló la primera versión de la plataforma –SECOP I–, que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.
El SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
SECOP II – Ley 2195 de 2022 – Entidades exceptuadas
Como puede observarse, aunque la publicación en el SECOP I de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– complementa ese deber con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 el Congreso de la República dispone que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben tramitar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que al establecer el artículo 53 que este deber se debe cumplir en el SECOP II «o la plataforma transaccional que haga sus veces» esto debe interpretarse en el sentido en que a pesar de que en la actualidad es el SECOP II la plataforma transaccional vigente en el Estado colombiano, si en el futuro esta es reemplazada por otra que tenga otra denominación, las entidades que tienen un régimen especial de contratación pública deben continuar publicando la documentación de su actividad transaccional en la nueva plataforma. No considera esta Agencia que, al utilizar la norma la expresión indicada, deba entenderse que las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden emplear sus páginas web o sus propios portales electrónicos, para realizar, a través de ellos, el procedimiento contractual, pues, precisamente, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 unifica el régimen transaccional de las entidades estatales en una sola plataforma, actualmente denominada SECOP II. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual del Estado, garantizándose en mayor grado la transparencia y el acceso a la documentación pública.
Bogotá D.C., 28/03/2022 11:30:26
Señora
Liliana Valentina Galindo Vesga
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 132 de 2022
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Temas: |
ENTIDADES EXCEPTUADAS – Régimen especial – Derecho privado – Manuales de contratación / MANUALES DE CONTRATACIÓN – Potestad reglamentaria – límites / SECOP – Diferencias – SECOP I – SECOP II / SECOP II – Ley 2195 de 2022 – Entidades exceptuadas. |
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Radicación: |
Respuesta a consulta # P20220211001368 |
Estimada señora Galindo:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 11 de febrero de 2022.
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Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta:
«Quería saber si con la nueva ley de transparencia (Ley 2195 de 2022) los fondos mixtos/ corporaciones sin ánimo de lucro de régimen especial deben hacer sus procesos de contratación por medio del SECOP?
»Si ese es el caso, para el caso de Proimágenes cómo podríamos surtir nuestros procesos de contratación para el Fondo del desarollo fílmico o demás contratos relacionados con los incentivos y estímulos que tiene a cargo?» (sic).
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Consideraciones
Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) regímenes especiales en materia de contratación pública y ii) deber de las entidades estatales, exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II, previsto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
El análisis que se realiza a continuación prescinde de la consideración de las circunstancias particulares indicadas en el segundo párrafo de su consulta, porque la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solo tiene competencia consultiva para emitir conceptos que contengan la interpretación, en abstracto, de las normas del sistema de compras y contratación pública, no para hacer valoraciones jurídicas o emitir directrices frente a casos particulares. Esto excedería las facultades previstas en el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. Por tal razón, se expresará la interpretación general que esta Agencia le otorga al artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –recientemente expedida–, correspondiéndole a la entidad en cuyo nombre usted formula la consulta determinar las medidas a adoptar en cada caso concreto.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió el régimen de las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, entre otros, en los conceptos con radicado: C-147 del 17 de marzo de 2020 C-157 del 17 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020 y C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020 y C-717 del 21 de enero de 2022. Adicionalmente, se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre los principios de publicidad y de acceso a la información pública en la contratación estatal, y sobre los fundamentos normativos del deber de publicar la documentación contractual en las plataformas SECOP I y SECOP II. Así lo analizó la Agencia en el concepto CU-367 del 23 de julio de 2020, reiterado en los conceptos: C−433 de 24 de julio de 2020, C−468 del 24 de julio de 2020, C−474 de 24 de julio de 2020, C−488 del 28 de julio de 2020, C−544 del 21 de agosto de 2020, C−575 del 27 de agosto de 2020, C−643...
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