Concepto N° C-174 del 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 16-05-2023
| Año | 2023 |
| Fecha | 16 Mayo 2023 |
| Número de oficio | C-174 del 2023 |
| Materia | Descriptor |
FORMATO PQRSD
Código CCE-PQRSD-FM-08
Versión 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición
En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles. Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos.
PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Estudios Básico de Ingeniería – Ajustes – Posibilidad
[…] el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 resaltó la importancia de adoptar medidas para evitar la improvisación de la contratación, exigiendo que para los contratos de obra se deben contar con estudios de ingeniería básica. Sin embargo, inclusive en el evento en que la entidad estatal ya cuente con estudios y diseños para la obra pública, siempre en cumplimiento del principio de planeación y con el fin de corroborar la “viabilidad” del proyecto, puede modificarlos o ajustarlos. Así las cosas, es un deber jurídico de la entidad estatal adecuar los diseños y estudios, cuando sea necesario, con el fin de procurar que la ejecución de la obra cumpla con las finalidades previstas.
MODALIDAD LLAVE EN MANO – Contrato EPC – Definición
Cuando el contratista se obliga a ejecutar la obra desde la fase inicial de diseño y hasta la puesta en marcha, podemos afirmar que se trata de un contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano, también denominado contrato de Engineering, Procurement and Construction –EPC–. En efecto, según la “Guía para Procesos de Contratación de Obra Pública” expedida por la Agencia, esta es una modalidad en la cual “el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento”. De este modo, resulta claro que el contrato de obra “llave en mano” es un sistema de contratación para construcción de obras, en el que “el contratista se compromete a llevar a cabo una obra totalmente, incluyendo estudios previos, diseños, suministro de equipos, ejecución de la obra en condiciones tales que, al finalizar la labor, le permita al contratante la puesta en marcha de obra en el momento en que se efectúe su entrega”.
CONTRATO EPC – Alcance – Remuneración del contratista – Precio global, único y alzado – Precios variables – Imposibilidad
[…] el contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano no se agota en la labor constructiva típica, pues incluye tanto la elaboración de los diseños como la puesta en funcionamiento de la obra contratada, lo que justifica que se establezca una contraprestación a un precio global, único y alzado; razón por la cual no es adecuado establecer precios unitarios o una combinación entre estas dos modalidades. Sobre este punto, la jurisprudencia arbitral se ha pronunciado sobre la invariabilidad de la remuneración al afirmar que: “La obligación global que se deriva de los contratos ‘llave en mano’ para el contratista influye de manera decisiva en la determinación del precio, que no puede ser, más que un precio mayor o alzado” . De esta manera, es inherente al contrato de obra en la modalidad llave en mano que se pacte la remuneración del contratista bajo el esquema de suma alzada, no pudiendo ser de otra forma, dado que el proyecto es una universalidad, por lo que el contratista tiene una responsabilidad global respecto a la totalidad de la ejecución.
En efecto, para la aplicación de esta modalidad, la obra “[…] debe estar provista de todo lo que fuere necesario, según las normas técnicas aplicables, para operar en condiciones de eficiencia y seguridad […]”. Además, “[…] El contrato llave en mano incluye el diseño básico y de detalle, la construcción, la adquisición e instalación de los equipos y sistemas necesarios, la transferencia al propietario de tecnología, las pruebas de funcionamiento previas a la recepción y, en algunos casos, el entrenamiento del personal del comitente y la puesta en marcha comercial […]”. Estas características especiales del contrato son una solución eficaz para reducir costos de transacción y los plazos en la licitación de obras, pues en un solo proceso se lleva a cabo la licitación del diseño de las obras y su construcción, responsabilizando al contratante de la planeación de la obra y reduciendo los riesgos asociados con “errores de diseño” que son una causa normal sobrecostos, aspecto que también explica la imposibilidad de establecer precios variables.
Bogotá D.C., 16 de Mayo de 2023
Señora
María Cristina Herrera Diaz
Bogotá D.C.
Concepto C – 174 de 2023
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Temas: |
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Estudios Básico de Ingeniería – Ajustes – Posibilidad / MODALIDAD LLAVE EN MANO – Contrato EPC – Definición / CONTRATO EPC – Alcance – Remuneración del contratista – Precio global, único y alzado – Precios variables – Imposibilidad
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20230424003619 |
Respetado señora Herrera:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 12 de abril de 2023, la cual –de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011– fue remitida por la Contraloría General de la República mediante correo electrónico del 24 de abril de la presente anualidad.
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Problemas planteados
Usted realiza las siguientes preguntas: i) “¿La desviación que se presenta entre la Ingeniería Feed (Inicial) y la Ingeniería Detallada, se considera como falta y vulneración al principio de planeación?”, ii) “¿Es posible que un contrato EPC pueda ser con precio variable?”, iii) “¿El Contrato EPC puede tener una parte en precio variable y otra en precio fijo?”, iv) “¿Es posible modificar un Contrato EPC pasando de precio Fijo a precio Variable?”.
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Consideraciones
En ejercicio de las competencias de los artículos 3, numeral 5 y 11 numeral 8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de adelantar alguna actuación en específico.
Por ello, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales del sistema de compras públicas. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) definición del contrato de obra pública, ii) posibilidad de celebrar contratos que incluyan en su objeto la elaboración de estudios, diseños y la construcción de la obra y iii) alcance de los contratos de obra en llave en mano, también denominados contratos de Engineering, Procurement and Construction –EPC–.
La Agencia...
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