Concepto N° C-179 de 2020, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 16-03-2020
| Año | 2020 |
| Fecha | 16 Marzo 2020 |
| Número de oficio | C-179 de 2020 |
| Materia | SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - CONTRATACIÓN DE SOCIO OPERADOR |
CCE-DES-FM-17
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Liberalización – Operadores
En la Constitución Política de 1991 se previó un régimen de liberalización de los servicios públicos. En tal contexto, el artículo 365 de la Carta establece que los servicios públicos domiciliarios «podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares», pero que «[e]n todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios». En desarrollo de esta habilitación superior, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 dispone que pueden actuar como operadores de servicios públicos domiciliarios: i) «Las empresas de servicios públicos» –oficiales, mixtas y privadas–, ii) «Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, iii) «Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley», y iv) «Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas».
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen contractual – Derecho privado – Principios aplicables – Función administrativa – Gestión fiscal
En desarrollo de su libertad de configuración legislativa y en virtud de la naturaleza de la actividad ejercida por los operadores, el Congreso de la República dispuso en la Ley 142 de 1994 que el régimen contractual aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado. En tal sentido, el primer inciso del artículo 31 de dicha Ley prevé que «Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa» y, de igual modo, el inciso inicial del artículo 32 del mismo cuerpo normativo establece que «Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado». Lo anterior significa que, salvo los casos especiales en los que la Constitución Política o la Ley establezcan expresamente que los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deban regularse por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y normas complementarias–, la actividad contractual de aquellas se rige por el derecho privado, es decir, por las normas civiles y comerciales, las cuales, en todo caso, deben aplicarse en armonía con su manual o reglamento interno de contratación, así como con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, consagrados, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución, más el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal, tal como se infiere de la eficacia directa de la norma superior y del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
CONTRATACIÓN DE SOCIO OPERADOR – Régimen jurídico
Teniendo en cuenta que de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 se infiere que los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, y que, por regla general, no se someten entonces al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que dicha ley «disponga otra cosa»; y considerando, por consiguiente, que, en relación con el negocio jurídico concreto que es objeto de consulta la Ley 142 de 1994 no dispuso «otra cosa», se puede concluir que la contratación de un socio operador por parte de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su naturaleza –oficial, mixta o privada– debe regirse por el derecho privado, salvo que el reglamento o manual interno de contratación de la respectiva empresa haya dispuesto reglas jurídicos especiales; caso en el cual estas prevalecerán sobre las normas civiles y comerciales comunes. Adicionalmente, en el referido negocio se deberán aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, consagrados, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal, según lo exige el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
Bogotá D.C., 16/03/2020 Hora 14:59:18s
N° Radicado: 2202013000001910
Señor
Edwin López Fuentes
Ciudad
Concepto C ─ 179 de 2020
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Temas: |
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Liberalización – Operadores / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen contractual – Derecho privado / CONTRATACIÓN DE SOCIO OPERADOR – Régimen jurídico |
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Radicación: |
Respuesta a consulta # 4202012000001382. |
Estimado señor López,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente responde su petición del 24 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
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Problema planteado
Usted solicita que se rectifique el Concepto – 027 de 2020, expedido en respuesta a la consulta con radicado No. 42020120000000181, del que se aparta porque, en su criterio:
i) El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 exige que las empresas se encuentren efectivamente prestando los servicios públicos domiciliarios, para que se pueda aplicar el Derecho privado a su actividad contractual; es decir que, para que se puedan beneficiar del régimen de excepción deben acreditar el cumplimiento de un criterio material –la prestación de los servicios públicos domiciliarios– y no de un criterio subjetivo –que estén constituidas para prestarlos–.
ii) La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el Concepto – 027 de 2020, hace una interpretación aislada y descontextualizada, que desatiende la voluntad del constituyente y del legislador, así como la jurisprudencia y la doctrina de otros órganos consultivos, como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Finalmente, usted sugiere que «en virtud del principio de imparcialidad, esta solicitud, sea decidida, por otro funcionario al interior de la CRA o en su defecto, se desplace del conocimiento previo al funcionario sustanciador»; indicación que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera infundada, por dos razones: i) porque parece obedecer a un error de transcripción en un formato utilizado por el peticionario para otro escrito, dado que la solicitud se envía a esta Agencia y no a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento–CRA– y ii) porque, aún si se entendiera como una sugerencia dirigida a la Subdirección de Gestión Contractual de Colombia Compra Eficiente, no se argumenta la causal de conflicto de interés que pueda minar la imparcialidad de quien proyecta el concepto, ni del funcionario que lo firma.
Conviene recordar que en la consulta con radicado No. 4202012000000018 usted realizó la siguiente pregunta: ¿qué régimen jurídico debe aplicar una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios creada en el año 2018, en virtud de la asociación de varios municipios, para contratar a un socio operador, teniendo en cuenta que dicha empresa de servicios públicos domiciliarios «no presta ni ha prestado servicios públicos y tal actividad materialmente no corresponde a una que esté relacionada con la prestación de los servicios públicos esenciales de Acueducto y Alcantarillado»? Lo anterior, bajo el entendido de que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 exceptúa de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a las entidades estatales «que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley», es decir que somete sus contratos al régimen de derecho privado solo en consideración a la actividad que desarrollan dichas entidades estatales, consistente en la prestación de servicios públicos domiciliarios, y no en virtud de la naturaleza jurídica que estas adoptan.
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Consideraciones
Para responder su solicitud, esta Subdirección reiterará las ideas expuestas en el Concepto C– 027 de 2020, expedido en respuesta a la consulta con radicado No. 4202012000000018, explicando las razones por las cuales no accede a su petición de rectificación, pues, contrario a lo planteado en su escrito del 24 de febrero de 2020, se considera que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 permite inferir válidamente que la contratación de una empresa de servicios públicos domiciliarios –así materialmente no se encuentra prestando dichos...
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