Concepto N° C-179 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 08-04-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 08 Abril 2022 |
| Número de oficio | C-179 de 2022 |
| Materia | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES |
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LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Finalidad
[…] la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma al andamiaje de
orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses
particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo
de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las
campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones
para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que
implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
LEY DE GARANTÍAS ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal
[…] la Ley 996 de 2005 establece dos [2] tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales
coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones
presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro [4]
meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si
ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen
los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la
que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de
conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se
extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se
encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier
tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que
impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro [4] meses anteriores a la respectiva
jornada de votaciones.
Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período preelectoral para
elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales,
aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo
38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente
de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en
el parágrafo del artículo 38.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance
[…] para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la restricción temporal
contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o
procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria
pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de of erentes.
De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas
en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso
abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de
selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y
la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las
entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.
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LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Excepciones
[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías Electorales, con fundamento en
las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos
previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa
en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a: i) la defensa y
seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las
emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías,
puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido
objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que
deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del
Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las
mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita
realizar la contratación que necesite en forma directa.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en
el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes
organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, como ha sostenido
el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los
entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su
pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales
tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Excepciones ‒
Empresas Sociales del Estado
[…], es pertinente analizar el quinto evento exceptuado de la prohibición, relacionado con la
contratación por parte de las entidades sanitarias y hospitalarias, a efectos de determinar si la
excepción referida es aplicable a los contratos suscritos por las Empresas Sociales del Estado –
ESE–. En este sentido, el artículo 94 de la Ley 100 de 1993 señaló que, «la prestación de servicios
de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a
través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa,
creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico
previsto en este capítulo».
[…], para la autoridad administrativa del sector salud, las Empresas Sociales del Estado son las
entidades hospitalarias de que trata la excepción a la prohibición establecida en el artículo 33 de la
ley de Garantías Electorales. De igual forma, incluyen también dentro de esta excepción a la
prohibición, a aquellas instituciones públicas que, aunque no cumplieron con el deber de
reestructuración establecido en el artículo 197 de la Ley 100 de 1993, prestan un servicio de salud
directo como entidad hospitalaria.
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