Concepto N° C-180 de 2020, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 13-04-2020
| Año | 2020 |
| Fecha | 13 Abril 2020 |
| Número de oficio | C-180 de 2020 |
| Materia | CONTRATO ESTATAL - SUPERVISIÓN |
CCE-DES-FM-17
CONTRATO ESTATAL – Ejercicio – Funciones – Control y vigilancia
Los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran, entre otros aspectos, la obligación de la entidad estatal de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto del mismo, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los servidores públicos que intervienen en dicha actividad.
CONTRATO ESTATAL – Funciones – Control y vigilancia
[…] el seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia de su correcto cumplimiento es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de pactar y ejercer las cláusulas exorbitantes ─ en algunos supuestos ─, la designación de una supervisión o la contratación de una interventoría para vigilar la ejecución del contrato y la facultad de pactar e imponer multas, clausula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contrato, en aras de lograr la satisfacción de las necesidades de bienes, obra o servicios que se pretenden suplir con la celebración de los contratos estatales.
SUPERVISIÓN – Ejercicio – Contratista – Imposibilidad
La responsabilidad en el control y vigilancia de la ejecución del contrato está a cargo de la Entidad Estatal. Por lo tanto, esta es quien debe supervisar sus contratos mediante sus funcionarios y únicamente puede contratar personal en caso de necesitarlo como apoyo a su gestión en la supervisión. El contratista puede realizar el apoyo a la supervisión del contrato en la medida en que el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión tenga como objeto obligaciones dirigidas a apoyar la supervisión de contratos. En tal sentido, los contratistas no podrían realizar directamente y de forma aislada la supervisión de los contratos estatales.
Bogotá D.C., 13/04/2020 Hora 12:43:23s
N° Radicado: 2202013000002604
Señora
Sonia Camargo Bernal
Bogotá
Concepto C ─ 180 de 2020
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Temas:
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CONTRATOS ESTATALES − Deber de control y vigilancia − Funciones de control y vigilancia / SUPERVISIÓN − Imposibilidad de ser ejercida por un contratista |
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Radicación: |
Respuesta a consulta # 4202012000001379 |
Estimada señora Camargo Bernal:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de febrero de 2020.
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Problemas planteados
Usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿el artículo 83 de la Ley 1474 de 2001, autoriza la contratación de la supervisión o lo que autoriza es contratar el apoyo a la supervisión?»; ii) «¿a cargo de quién esta ejercer la supervisión de los contratos o convenios, de la entidad pública o de particulares vinculados a través de contratos de prestación de servicios?»; y iii) «¿en caso de que lo autorizado por el artículo 83 de la ley mencionada sea el apoyo a la supervisión, podrían las entidades contratar la supervisión de los contratos o convenios, y en tal caso a través de que modalidad de contratación se haría?».
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Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, en los conceptos con radicado 4201913000004799, emitido el 30 de agosto de 2019, y 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019, y, recientemente, en el concepto C-064 del 28 de febrero de 2020 –radicado No. 2202013000001430–, por lo que se reiteran dichas consideraciones. En tal sentido, para absolver la consulta se analizará: i) la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado; y ii) la supervisión en los contratos estatales.
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La obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado
El Estado acude a la contratación de bienes, obras y servicios para cumplir los fines que le impone el ordenamiento jurídico, la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y de quienes colaboran en la consecución de dichos fines1, entre otros. Para la garantía de los fines de interés general involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública previó que, en la etapa de ejecución contractual, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tengan la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria.
Es por esto que el estatuto contractual alude a la obligación mencionada, la cual guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
Las normas en cita establecen, entre otras cuestiones, la obligación de la entidad estatal de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto del mismo, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella.
En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.
Las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la ejecución de los contratos estatales. Allí se impone, entre otros postulados, el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual2. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual3 y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales4.
La jurisprudencia contencioso-administrativa, por su parte, ha considerado que la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual es una función de la entidad contratante, en los siguientes términos:
La función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para de esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba alcanzar con la celebración del respectivo contrato”5.
En este punto, se reitera lo expuesto en el concepto emitido por esta Agencia con el radicado 4201913000008240, del 20 de diciembre de 2019, esto es, que «el seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia del correcto cumplimiento del objeto es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales, se encuentra la posibilidad de pactar y ejercer las cláusulas exorbitantes, la designación de una supervisión o la contratación de una interventoría para vigilar la ejecución del contrato y la facultad de pactar e imponer multas, cláusula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contrato, en aras de lograr la satisfacción de las necesidades de bienes, obras o servicios que se pretenden suplir con la celebración de los contratos estatales».
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La supervisión en los contratos estatales
La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem establece que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda». El legislador además definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos:
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico administrativo, financiero,...
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