Concepto N° C-198 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 05-05-2021
| Fecha | 05 Mayo 2021 |
| Año | 2021 |
| Número de oficio | C-198 de 2021 |
CCE-DES-FM-17
SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto
Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.
EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto
En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección.
FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites
Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre los que se cuenta, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección.
En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población. Más aún, el Consejo de Estado- ha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley.
En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. De igual forma, se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
DECRETO 1082 DE 2015 – Factores de desempate – Derogatoria – Artículo 35 − Ley 2069 de 2020 – Subasta inversa – Mínima cuantía
[…], puede afirmarse que el numeral 9 del artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015 también ha perdido igualmente fuerza ejecutoria con la vigencia del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, que contiene una regulación nueva y completa de los factores de desempate que aplican en los procesos de selección, sin distinguir las modalidades contractuales en las que rigen estos criterios. Por tal razón, esta Agencia concluye que el numeral 9 del artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015 ha perdido fuerza ejecutoria y que en los procesos de selección abreviada adelantados por las entidades estatales los factores de desempate que estas deben aplicar directamente son los previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.
[…]
Tratándose de los factores de desempate, la intención del legislador es que el artículo 35 de la Ley de Emprendimiento sea una norma transversal al sistema de compras y contratación pública. Particularmente, conforme a la exposición de motivos, la ley «[…] propone facilitar el acceso de las Mipymes a la modalidad de contratación de mínima cuantía, la limitación de estos procesos a Mipymes, […] y define la inclusión de factores de desempate en los procesos de contratación pública que priorizan este segmento» (Énfasis fuera de texto). En esta medida, carece de sentido que los criterios de desempate sean inaplicables a la mínima cuantía, cuando la regla prevista en el artículo citado obliga a todas las entidades exceptuadas sin consideración al valor del presupuesto oficial estimado. Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es aplicable al procedimiento de mínima cuantía, por lo que se presenta tanto la derogación como el decaimiento de los criterios de desempate previstos en el Decreto 1082 de 2015 para esta modalidad de selección.
Ahora bien, el Congreso de la República hizo obligatoria la aplicación de los factores de desempate previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 a todos «[…] los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos», sin excepción alguna. La selección abreviada y la mínima cuantía son procesos de contratación que se realizan con cargo a recursos públicos. Por lo tanto, en el trámite de estos procesos deben aplicarse los factores de desempate regulados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, por lo que se presenta tanto la derogación como el decaimiento de los criterios de desempate previstos en el Decreto 1082 de 2015 para estas modalidades de selección.
FACTORES DE DESEMPATE − Numeral 7 − Numeral 10 − Artículo 35 − Ley 2069 de 2020
[…] de acuerdo con el literal a) del numeral 7, la oferta del proponente plural integrado por una persona jurídica solo es preferida i) si en la persona jurídica la participación de las mujeres cabeza de familia o personas en proceso de reincorporación o reintegración es mayoritaria, y si, además, ii) la persona jurídica participa por lo menos en un veinticinco por ciento (25%) en el proponente plural. En este caso, una lectura detenida de dicho literal nos permite concluir que se deben reunir ambas condiciones. Ahora bien, en relación con el literal a) del numeral 10 tratándose de un proponente plural, debe probar que «esté conformado por al menos una MIPYME, cooperativa o asociación mutual que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%)».
Por otra parte, en relación con el literal b) del numeral 7 se preferirá la propuesta si «la madre cabeza de familia, la persona en proceso de reincorporación o reintegración, o la persona jurídica aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta». De forma similar, para efectos del numeral 10, se preferirá la oferta cuando «la MIPYME, cooperativa o asociación mutual aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta».
Finalmente lo que indica el literal c) del numeral 7 es que se debe preferir la oferta del proponente plural, si –además de los requisitos anteriores– este cumple con la condición de que ni la madre cabeza de familia, ni la persona en proceso de reincorporación o reintegración, ni la persona jurídica, ni sus accionistas, socios o representantes legales «sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural». Es decir, que no sean...
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