Concepto N° C-265 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 04-05-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 04 Mayo 2022 |
| Número de oficio | C-265 de 2022 |
| Materia | REDUCCIÓN DE PUNTAJE - APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL |
CCE-DES-FM-17
REDUCCIÓN DE PUNTAJE – Multa – Cláusula Penal – Ley 2195 de 2022 – Artículo 58
Los sujetos pasivos –es decir, los afectados por lo dispuesto en el artículo– son los proponentes –incluidos los consorcios y uniones temporales, por la situación de alguno de sus integrantes– a quienes «[…] se les haya impuesto una o más multas o cláusulas penales durante el último año, contado a partir de la fecha prevista para la presentación de las ofertas, sin importar la cuantía y sin perjuicio de las demás consecuencias derivadas del incumplimiento». Por ende, para desentrañar el sentido de este enunciado normativo debe acudirse al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que regula la potestad de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de imponer multas o hacer efectivas cláusulas penales pecuniarias. Así, la reducción del puntaje exigido por el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 no se aplica en aquellos eventos en los cuales una entidad realiza un requerimiento a un contratista, sin imponer una multa o cláusula penal pecuniaria, como podría suceder en algunos supuestos de declaratoria de siniestros, pues la efectividad de las garantías no siempre está condicionada por el incumplimiento.
REDUCCIÓN DE PUNTAJE – Alcance – Procesos exceptuados de la reducción del puntaje
Respecto del objeto específico de la consulta, el cual apunta a determinar los procesos excluidos de la aplicación de la norma bajo estudio, en primer lugar, es preciso referirse al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que regula de manera general el deber de selección objetiva, en virtud del cual a las entidades deben escoger en los procesos de selección que adelantan el «[…] ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca […]». Tal favorabilidad debe determinarse a partir de criterios que pueden variar de acuerdo con el objeto contractual o la modalidad de selección aplicable, los cuales, en todo caso, para que la selección sea objetiva, deben estar señalados en el pliego de condiciones o documento equivalente.
APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL – Ley 816 de 2003 – Bienes y servicios nacionales
La Ley 816 de 2003, «por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública», tiene como objetivo promover una mayor participación de los proveedores de bienes y servicios de origen colombiano en las compras de las entidades públicas. De igual manera, se adoptó con el propósito de crear un factor de preferencia para las propuestas que ofrezcan productos o servicios nacionales
APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL – Ley 816 de 2003 – Puntaje
[…] el primer criterio para definir la aplicabilidad de la referida ley, y en consecuencia para establecer la procedencia de incorporar factores de evaluación de apoyo a la industria nacional, consiste en determinar si las entidades estatales para seleccionar a sus contratistas deben realizarlo mediante un proceso de selección «competitivo», en términos de dicha ley, ya sea, a través de licitaciones, convocatorias o concursos públicos, o mediante cualquier modalidad contractual, «excepto aquellas en que la ley no obligue a solicitar más de una propuesta». En este sentido, a un proceso de contratación le aplicará la Ley 816 de 2003 cuando la contratación se realice mediante un proceso competitivo, en cambio, si se trata de aquellos en que no se requiere más de una propuesta –como es el caso de las causales de contratación directa– no aplicará esta normativa.
Señora
María Tovar Cortes
San José del Guaviare, Guaviare
Concepto C–265 de 2022
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Temas: |
REDUCCIÓN DE PUNTAJE – Ley 2195 de 2022 – Artículo 58 / REDUCCIÓN DE PUNTAJE – Alcance – Procesos exceptuados de la reducción del puntaje / APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL – Ley 816 de 2003 – Bienes y servicios nacionales / APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL – Ley 816 de 2003 – Puntaje |
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Radicación: |
Respuesta a consulta P2022 0322002819 |
Estimada señora Tovar Cortes:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 22 de marzo de 2022.
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Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta sobre el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022, referente a la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos en los procesos de contratación estatal donde se pondera el menor precio ofrecido. Al respecto pregunta:
«[…] con el fin de determinar modalidades donde únicamente se pondere el (sic) precio ofrecido diferente a las enunciadas en la ley. Situación que se presenta atendiendo regulación indicada por la Ley 816 de 2003 “Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública”, el cual entraría a determinarse como un criterio de ponderación el cual se asigna por % del puntaje obtenido. Entendido esto en todas las modalidades se considera deberá aplicarse este criterio (excepto aquellas en que la ley no obligue a solicitar más de una propuesta) por lo que no existiría una modalidad diferente a la de mínima cuantía en la que no deba incluirse el art 58. Reducción de puntaje por incumplimiento de contratos. Agradezco dar alcance al respecto indicando las modalidades donde únicamente se pondere el (sic) precio ofrecido diferente a las enunciadas en la ley y determinar si consideran el factor de apoyo a la industria nacional un factor ponderable».
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Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos C-035 del 2 marzo de 2022, C-040 del 2 de marzo de 2022, C-061 del 8 de marzo de 2022, C-088 del 22 de marzo de 2022, C-125 del 24 de marzo de 2022 y C-143 del 31 de marzo de 2022 se pronunció sobre el ámbito de aplicación del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022. Del mismo modo, esta Agencia se ha referido al puntaje por apoyo a la industria nacional en los procedimientos de selección en los conceptos C-442 del 26 de agosto de 2021, C-542 del 20 de octubre de 2021, C-549 del 5 de noviembre de 2021, C-688 del 4 de enero de 2022, C-020 del 22 de febrero de 2022, entre otros. Algunas de las consideraciones expuestas en estos conceptos se reiteran y complementan a continuación.
2.1. Alcance del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022: procesos exceptuados de la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos estatales
Con la reciente expedición de la Ley 2195 de 2022 del 18 de enero de 2022, se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones. De acuerdo con el artículo 69 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.
De conformidad con su artículo 1, esta norma tiene por objeto adoptar diferentes medidas tendientes a prevenir los actos de corrupción, reforzar la articulación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por la corrupción, promoviendo la cultura de la legalidad e integridad. En desarrollo de lo anterior, se incorpora, entre otras, disposiciones en la contratación pública para fomentar la transparencia. Concretamente, aquellas se encuentran en el «Capitulo VIII Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia» –artículos 50 al 58–, en el cual se consagran los siguientes aspectos: i) el registro de la contabilidad, por parte de los contratistas del Estado obligados a ello, que ejecuten recursos públicos –artículo 50–, ii) la inhabilidad por incumplimiento reiterado en los contratos de alimentación escolar –artículo 51–, iii) las cláusulas excepcionales en los contratos celebrados con el objeto señalado anteriormente –artículo 52–, iv) el deber de las entidades que cuentan con un régimen contractual especial, de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II –artículo 53–, v) la nueva causal de selección abreviada para la adquisición de bienes o servicios no uniformes de común utilización –artículo 54–, vi) la obligación de adoptar el modelo de autoevaluación periódico para los sujetos obligados a implementar políticas de transparencia y ética empresarial –artículo 55–, vii) la aplicación de los documentos tipo a entidades con régimen especial –artículo 56–, viii) la obligación, radicada en los revisores fiscales, de denunciar los actos de corrupción –artículo 57–, y ix) la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos –artículo 58–.
Entre las medidas adoptadas por la referida ley destaca el artículo 58, norma sobre la que versa la presente consulta. Conforme con el trámite legislativo en el Congreso de la República de la Ley 2195 del 2022 este artículo «busca que la competencia por el mercado de los contratos públicos tenga como variable los antecedentes contractuales de los proponentes,...
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