Concepto N° C-269 de 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 12-07-2023
| Año | 2023 |
| Número de oficio | C-269 de 2023 |
| Fecha | 12 Julio 2023 |
| Materia | Descriptor |
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales
Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.
MODALIDAD DE SELECCIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA – Regulación y características del procedimiento
El artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. En esta modalidad de selección, la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento -10%- de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011 y modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, disponiendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera un sucedáneo de los denominados “contratos sin formalidades plenas”.
En concreto, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 preserva de cierta forma el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, el cual define los aspectos generales del procedimiento contractual. No obstante, aludiendo expresamente al desarrollo reglamentario, el parágrafo primero introduce el siguiente cambio: “Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.
Esta modificación resulta decisiva, pues antes de la Ley de Emprendimiento era imposible limitar a Mipyme la mínima cuantía, especialmente, cuando el artículo 94 la Ley 1474 de 2011 disponía que no era aplicable la Ley 816 de 2003, “Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública”, ni el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la promoción del desarrollo en la contratación pública. A partir de la expedición del artículo 30, parágrafo 2, de la Ley 2069 de 2020, “La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003”. Es decir, al no prohibir la aplicación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, la norma -además de reiterar la importancia de su reglamentación posterior- permite las convocatorias limitadas a mipymes en esta modalidad de selección. Como se observa, el parágrafo 1º del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 dispone que el reglamento es importante para regular: i) las “particularidades del procedimiento de selección” y ii) la posibilidad de realizar estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén” (…).
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Aplicación
Según lo ha reiterado esta Agencia en múltiples conceptos sobre la materia, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, que dispone nuevas reglas sobre la promoción del desarrollo en la contratación pública, sustituyó íntegramente el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, por lo que frente a esta última norma se produjo el fenómeno de la subrogación. No en vano, en línea con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. original del Decreto 1082 de 2015 -antes del Decreto 1860 de 2021-, que hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020 regulaba las convocatorias limitadas a Mipymes, carecía de vigencia, porque su contenido era contrario al artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, ha perdido fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91.2. de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que los actos administrativos -categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios- dejan de ser obligatorios o decaen “[c]uando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.
ALCANCE DEL ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.16. del DECRETO 1860 DE 2021 – Fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional
El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16. al Decreto 1082 de 2021, regula el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional (…).
De conformidad con lo anterior, se establece un mandato dirigido a las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, para que en sus procesos de contratación fomenten en los pliegos de condiciones o documento equivalente que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los Acuerdos Comerciales vigentes. Es así como tal disposición deberá aplicarse tanto por las entidades que se encuentran sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- como por aquellas entidades que cuentan con un régimen exceptuado de contratación, sin dejar de lado a los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y a los particulares que ejecuten recursos públicos (…).
Para tales efectos, la norma establece unos límites dentro del cual la entidad estatal fijará en el pliego de condiciones o documento equivalente un porcentaje que debe cumplir el contratista para garantizar la provisión de bienes y servicios por parte de los sujetos mencionados. Específicamente, se establece un porcentaje que “no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato, de manera que no se ponga en riesgo su cumplimiento adecuado”. Esto quiere decir, en últimas, que la entidad determinará el porcentaje respectivo siempre que no supere los límites previamente referidos. Además, la entidad incorporará esta obligación en la minuta del contrato del pliego de condiciones o documento equivalente, precisando las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de esta mediante las causales de multa que estime pertinentes (…).
Bogotá D.C., 12 de julio de 2023
Señor
Jorge Luis Vargas Castillo
Secretaría de Planeación
Municipio de Sutamarchán, Boyacá
Concepto C-269 de 2023
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Temas: |
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales / DECRETO 1860 DE 2021 – Normas reglamentarias – Mínima cuantía / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Aplicación / PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS – Sujetos de especial protección constitucional
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20230529011773 |
Estimado señor Vargas:
En virtud de la competencia conferida por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde a su consulta del 29 de mayo de 2023.
1. Problema planteado
En el respectivo escrito, en...
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