Concepto N° C-291de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública
| Número de oficio | C-291de 2022 |
| Materia | CONTRATACIÓN CON ESAL - CONVENIOS DE ASOCIACIÓN - ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO |
CCE-DES-FM-17
CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance
Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. […]
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Definición
los convenios de asociación pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal «cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo», mientras que el artículo 355 superior establece que los contratos de colaboración podrán ser celebrados por «El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal». Respecto de lo que se debe entender por «Gobierno» en esta norma esta Agencia ha determinado que «la interpretación del artículo 355 de la Carta Política se debe hacer en armonía con su finalidad, esto es, prohibir los auxilios y permitir la ejecución de actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo, a través de la celebración de contratos con ESAL. Esta interpretación finalística supone una lectura de la norma en sentido amplio, es decir, de tal forma que se entienda que todas las entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva pueden celebrar contratos con ESAL para la ejecución de actividades de interés público».
ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Capacidad para contratar – Procesos de selección – Ley 80 de 1993 – Alcance
Las ESAL tienen capacidad para contratar bajo las reglas del EGCAP al ser personas jurídicas. Concretamente, al ser personas consideradas legalmente capaces, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. En armonía con ello, el Decreto 092 de 2017 reguló un régimen especial de contratación; sin embargo, nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en cada proceso, donde competirán con los demás proponentes. En este orden de ideas, las ESAL no solo pueden contratar bajo las reglas establecidas en el Decreto 092 de 2017, sino que también pueden intervenir en procesos de selección regidos por las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, caso en el cual participan con las mismas reglas aplicables a los demás oferentes.
Las ESAL no están limitadas en su capacidad jurídica contractual para participar en procesos de selección sujetos a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 estableció que la capacidad para contratar con entidades estatales se predica, entre otras, de todas «las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes» y, como se indicó precedentemente, estas entidades son personas jurídicas que, por tanto, gozan de capacidad para contratar. Ahora bien, en caso de participar en procesos sujetos al estatuto referido, deberán cumplir con todos los requisitos exigibles en el proceso contractual, en igualdad de condiciones que los demás participantes.
Bogotá, 16 Mayo 2022
Señor
Jhon Faber Quintero Olaya
Armenia, Quindío
Concepto C – 291 de 2022
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Temas:
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CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Definición / ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Capacidad para contratar – Procesos de selección – Ley 80 de 1993 – Alcance/ |
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20220328003087 |
Estimado señor Quintero:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública―Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de marzo de 2022.
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Problemas planteados
Usted realiza la siguiente pregunta: «¿Pueden las entidades sin ánimo de lucro con reconocida idoneidad y experiencia concurrir a los procesos de selección de las Entidades Estatales o ser adjudicatarias de contratos estatales bajo el régimen de la Ley 80 de 1993 y sus normas modificatorias, siempre que cumplan con los requisitos de cada convocatoria, proceso de selección o etapa precontractual?»
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Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con Entidades sin ánimo de lucro –desde ahora ESAL– en los conceptos No. 415140000909 de 2015, 2201913000006394 del 30 de agosto de 2019, 2201913000009198 del 12 de diciembre de 2019, 2201913000009467 del 20 de diciembre de 2019, C-081 de 2020 del 3 de marzo de 2020, C-070 del 4 de marzo de 2020, C-094 del 4 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-416 del 3 de julio de 2020, C-498 del 27 de julio de 2020, C-483 del 6 de agosto de 2020, C-532 del 11 de agosto de 2020 y C-515 del 19 de agosto de 2020. Además, en el Concepto del 21 de julio de 2016 −radicado No. E20161300000072−, reiterado en los Conceptos del 20, 21 y 22 de agosto y el 17 de septiembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006007, 2201913000006081, 2201913000006151 y 2201913000006895−, C-258 del 17 de abril, C-413 de 30 de junio de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-728 del 14 de diciembre de 2020 y C – 160 de 20 de abril de 2021 la Agencia se pronunció sobre la naturaleza jurídica de estas entidades y su participación en procesos de selección regidos por la Ley 80 de 1993. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación.
2.1. Contratos del artículo 355 de la Constitución Política y los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo1.
Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 962, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
El Gobierno nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así, es posible diferenciar, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 20173.
De conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1996, los convenios de asociación pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal «cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo», mientras que el artículo 355 superior establece que los contratos de colaboración podrán ser celebrados por «El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal». Respecto de lo que se debe entender por «Gobierno» en esta norma esta Agencia ha determinado que «la interpretación del artículo 355 de la Carta Política se debe hacer en armonía con su finalidad, esto es, prohibir los auxilios y permitir la ejecución de actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo, a través de la celebración de contratos con ESAL. Esta interpretación finalística supone una lectura de la norma en sentido amplio, es decir, de tal forma que se entienda que todas las entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva pueden celebrar contratos con ESAL para la ejecución de actividades de interés público»4.
Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los...
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