Concepto N° C-294 de 2024, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 18-01-2024
| Año | 2024 |
| Número de oficio | C-294 de 2024 |
| Fecha | 18 Enero 2024 |
FORMATO PQRSD
Código: CCE-REC-FM-17
Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023
PUBLICIDAD – SECOP – Entidades exceptuadas – Sentencia de 19 de octubre – Alcance de la decisión
[L]a Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 19 de octubre de 2023 con ponencia del Consejero Martín Bermúdez Muñoz, se pronunció sobre las circulares que aclaran la obligación que tienen las entidades que contraten con recursos públicos, independientemente del régimen jurídico aplicable, de publicar su actividad contractual en el SECOP. De acuerdo con el numeral primero de la parte resolutiva, el Consejo de Estado declara “[…] la nulidad de parcial de los apartes de las Circulares Externas Nro. 1 de 21 de junio de 2013 y Nro. 20 de 27 de agosto de 2015, expedidas por la Dirección de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, que contengan la expresión ‘actividad contractual’ […]”.
CIRCULARES DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Nulidad parcial – Alcance
Como
se observa, no se trata de una declaración de nulidad
total
y, por ello, salvo la expresión anulada, dichos actos
administrativos continúan vigentes. De esta manera, “Las
entidades que contratan con cargo a recursos públicos están
obligadas a publicar oportunamente su
actividad contractual
en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta
obligación su régimen jurídico, naturaleza de
público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder
público […]” –
Circular
Externa Nro. 1 del 21 de junio de 2013–.
Por lo demás, la Agencia “[…]
da alcance a la Circular Externa 1 de 2013 para establecer las
condiciones de publicidad de
la actividad contractual
de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades
de economía mixta y las empresas de servicios públicos
domiciliarios que en su actividad comercial están en situación
de competencia”
–
Circular
Externa No. 20 del 27 de agosto de 2015–. Es decir, incluso con
la nulidad
parcial,
permanece la obligación de publicar en el SECOP, al margen de
que las entidades se encuentren o no sometidas al EGCAP.
PUBLICIDAD – SECOP – Fundamento Normativo – Ley 1712 de 2014 – Decreto 1081 de 2015
De otra parte, la Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se regula la transparencia el derecho de acceso a la información pública nacional y se dictan otras disposiciones, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública el de máxima publicidad y el de transparencia en la información. De acuerdo con el primero, toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal. Por su parte, el segundo alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos que establezca la ley. La ley citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas, deben publicar la información relativa a su contratación . Esta obligación fue en principio desarrollada por el Decreto 103 de 2015, hoy compilado en el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP– .Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP conforme a lo explicado en el párrafo precedente. El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés.
PUBLICIDAD – SECOP – Fundamento Normativo – Ley 1150 de 2007 - Ley 2195 de 2022
Tratándose de los contratos de régimen exceptuado, el deber de publicidad y transparencia fue complementado con la Ley 2195 de 2022. Según el artículo 1, esta Ley “[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”.
Dentro del capítulo VIII, por el cual se expiden “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se ubica el artículo 53. Este adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y obliga a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Cabe destacar que cuando la norma trascrita hace referencia a que el mencionado deber de publicidad debe cumplirse en el SECOP II o “la plataforma transaccional que haga sus veces”, esta expresión debe interpretarse bajo el entendido de que si bien el SECOP II es la plataforma oficial que actualmente se utiliza como mecanismo transaccional, en caso de que dicha plataforma sea remplazada por otra que tenga una denominación distinta, las entidades que tienen un régimen exceptuado deben continuar publicando la documentación de su actividad contractual en la nueva plataforma. En ese sentido, la locución “la plataforma que haga sus veces” no puede interpretarse como una autorización para que las entidades obligadas en virtud del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 puedan emplear sus páginas web o sus propios portales electrónicos para cumplir con el deber de publicidad que les asiste. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual del Estado, garantizándose en mayor grado la transparencia y el acceso a la información y documentación pública.
PUBLICIDAD – SECOP – Sentencia del 19 de octubre de 2023 – No validez de la obligación de publicar
De acuerdo con lo expuesto, sin perjuicio de la nulidad parcial declarada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la obligación de publicidad para las entidades de régimen especial se mantiene en las condiciones de los apartados vigentes de las Circulares Externas Nro. 1 de 21 de junio de 2013 y Nro. 20 de 27 de agosto de 2015. En calidad de sujetos obligados, este deber se complementa tanto con el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 como por el artículo 2.1.1.2.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, el cual tiene presunción de legalidad conforme al artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en concordancia con la Circulares de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente 002 del 17 de marzo de 2022 y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica 02 del 1 de junio de 2022, las entidades exceptuadas de la Ley 80 de 1993 deberán publicar en el SECOP II –o la plataforma transaccional que haga sus veces– los documentos relacionados con su actividad contractual. Dicha expresión se concreta en “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En esta medida, la Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 19 de octubre de 2023, no incide en la validez de la obligación contenida en la Ley de Transparencia, especialmente, cuando el control corresponde a la Corte Constitucional en los términos del artículo 241.4 superior. Es decir, aun con la providencia citada por el peticionario, existe un marco legal que obliga a las entidades de régimen especial a publicar su actividad contractual en el SECOP II.
Bogotá D.C., 18 de enero de 2024
Señor
Oscar Fabián Moncada Gira
Santiago de Cali, Valle del Cauca
Concepto C-294 de 2023
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20231211017598 |
Respetado señor Moncada:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de...
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