Concepto N° C - 322 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 20-05-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 20 Mayo 2022 |
| Número de oficio | C - 322 de 2022 |
| Materia | FACTORES DE DESEMPATE - LEY DE EMPRENDIMIENTO |
CCE-DES-FM-17
FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites
Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la escogencia del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de habilitación y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia
[…] el pasado 24 de diciembre, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021.
FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Numeral 2 – Numeral 4 – Decreto 1680 de 2021 –– Participación mayoritaria – Mayor proporción
[…] el artículo 35, numeral 2, de la Ley 2069 de 2020 utiliza un concepto jurídico indeterminado, cuando se refiere a la participación mayoritaria de las mujeres cabeza de familia o mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar en la persona jurídica o en el proponente plural. Con anterioridad a la expedición del Decreto 1860 de 2021 […]. [S]e ha acudido a su significado en el lenguaje común, el cual indica que el término designa la acción de «Tener parte en una sociedad o negocio o ser socio de ellos». Esta noción es acorde con el derecho societario, en el cual se indica que la participación recae sobre las utilidades de la sociedad, en algunos casos en proporción a las acciones –en las sociedades por acciones– o de acuerdo a la industria o trabajo personal del socio –como sucede usualmente en las sociedades de personas–. Así lo señalan, entre otros, los artículos 130, 137, 138, 141, 150, 380 y 462 del Código de Comercio.
Esta interpretación se encuentra hoy reflejada en el desarrollo reglamentario de los factores de desempate producido por el Decreto 1860 de 2021, de cuyo texto surge con claridad que la participación mayoritaria a la que se refiere el factor de desempate en estudio tiene que ver con la distribución de acciones, utilidades o cuotas partes de la sociedad que funge como proponente singular o integrante de uno plural. Así se desprende del texto del inciso tercero del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 arriba transcrito, que al establecer el medio de acreditación de este factor de desempate para las personas jurídicas, indica que el respectivo representante legal o revisor fiscal, deberá presentar «[…] un certificado, mediante el cual acredita, bajo la gravedad de juramento, que más del cincuenta por ciento (50 %) de la composición accionaria o cuota parte de la persona jurídica está constituida por mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar». De acuerdo con esto, la manera en la que se ha reglamentado el numeral 2 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, permite concluir que, las personas jurídicas que entran dentro del ámbito de aplicación de este criterio de desempate son aquellas en las que más del 50% de la composición accionaria o cuota parte se encuentre en cabeza de mujeres cabeza de familia y/o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar.
[…] en relación con el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, la regla de desempate se aplica a favor del «[…] oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley». De este modo, cuando la norma se refiere a la «mayor proporción» alude al número de personas vinculadas por el oferente y que además reúnan la condición de ser mayores y que «no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley». Interpretación, que, entre otras cosas, es consistente con la reglamentación del numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1860 de 2021, en el que se determina que «[l]a mayor proporción se definirá en relación con el número total de trabajadores vinculados en la planta de personal, por lo que se preferirá al oferente que acredite un porcentaje mayor». Y define que para el caso de proponentes plurales, «la mayor proporción se definirá con la sumatoria de trabajadores vinculados en la planta de personal de cada uno de sus integrantes».
Bogotá, D.C. 20 Mayo 2022
Señora
María Esther Caicedo Angulo
Superintendencia del Subsidio Familiar
Ministerio de Trabajo
Bogotá, D.C.
Concepto C ‒ 322 de 2022
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Temas: |
FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Numeral 2 – Numeral 4 – Decreto 1680 de 2021 –– Participación mayoritaria – Mayor proporción |
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Radicación: |
Respuesta a la consulta No. P20220406003475 |
Estimada señora Caicedo Angulo:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de abril de 2022.
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Problema planteado
Usted formula las siguientes preguntas, relacionadas con el contenido del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia» en el marco de un proceso de concurso de méritos abierto:
«1. Respecto del Numeral 2, de la Ley 2069 de 2020 que contempla “De persistir el empate se seleccionará la propuesta de la mujer cabeza de familia, mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar o de la persona jurídica en la cual participe o participen mayoritariamente; o, la de un proponente plural constituido por mujeres cabeza de familia, mujeres víctimas de violencia intrafamiliar y/o personas jurídicas en las cuales participe mayoritariamente” (subrayado fuera de texto) preguntamos:
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¿Cómo puede la Entidad dar aplicación y corroborar la expresión “mayoritariamente” para aplicar el criterio de desempate? Se aclara que los oferentes con su propuesta presentaron una declaración ante notario de la persona natural que cumple con dicha condición, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993.
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¿Es válido aplicar el término “mayoritariamente” de acuerdo al mayor porcentaje de participación de mujeres en esta condición, reportada en la certificación por parte de los proponentes, lo que implicaría seleccionar el que reporte el mayor porcentaje de participación, excluyendo a los otros oferentes que también presentaron porcentaje de participación?
2. Respecto del Numeral 4, de la Ley 2069 de 2020 “De persistir el empate se seleccionará la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley” (subrayado fuera de texto).
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¿Cómo puede la Entidad dar aplicación y corroborar la expresión “mayor proporción” a los oferentes empatados si todos presentaron certificación, bajo gravedad de juramento, suscrita por el Revisor Fiscal, o un Contador Público, y el Representante Legal de la empresa indicando el número de personas mayores vinculadas que no son beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley, identificando nombre y fecha de nacimiento?
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¿Es válido aplicar el término “mayor proporción” de acuerdo al mayor número de pensionados con relación a la nómina, lo que implicaría seleccionar el que reporte el mayor porcentaje que cumplen esta condición, excluyendo a los otros oferentes que también presentaron porcentaje de participación?».
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Consid...
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