Concepto N° C-324 de 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 11-08-2023
| Año | 2023 |
| Fecha | 11 Agosto 2023 |
| Número de oficio | C-324 de 2023 |
| Materia | Descriptor |
FORMATO PQRSD
Código: CCE-REC-FM-13
Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023
INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad contractual
Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.
El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”.
CONTRATACIÓN ESTATAL – Capacidad – Validez contratos – Régimen de contratación – Inscripción – Limitación de la capacidad
En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012 –, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades, según un sector de la doctrina, son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas, esto es, la limitación de la capacidad contractual, como se desarrolló en el numeral 2.1. de este concepto. De manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las entidades estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos.
INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
LEY 2097 DE 2021 – REDAM – Objeto
El 2 de julio de 2021, el Gobierno Nacional sancionó la Ley Estatutaria 2097 de 2021, cuyo objeto –de acuerdo con el artículo 1– consiste en “[…] establecer medidas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y crear el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM), como mecanismo de control al incumplimiento de las obligaciones alimentarias”. Conforme a la exposición de motivos del proyecto ley, existe una vulneración de derechos al interior de la institución familiar, cuyo despliegue en materia de política pública ha sido limitado y resulta insuficiente para atender la problemática asociada al incumplimiento de la obligación legal prevista en el Título XXI del Libro Primero del Código Civil, especialmente, en el caso de los menores de edad, con las repercusiones que esta tiene tanto para ellos como para quien tiene la responsabilidad del cuidado y manutención. Por ello, tomado como referencia legislaciones foráneas como Estados Unidos, Perú, Uruguay, así como normatividades análogas en provincias y estados como Buenos Aires y Córdoba, en la Argentina, y la Ciudad de México, en México, los ponentes de la iniciativa concluyeron que “Estas experiencias de implementación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos se pueden considerar el punto de partida para obtener una herramienta importante en la lucha contra el incumplimiento del pago de alimentos. Así, la finalidad que se persigue con este tipo de normas sancionatorias es que ante el incumplimiento alimentario se coaccione a los deudores para que cumplan con su obligación”.
REDAM – Vigencia – Condicionamiento – Tesis de la Reglamentación – Documentos tipo
De acuerdo con la tesis de la reglamentación, pese a que son funciones del REDAM llevar un registro de los deudores alimentarios morosos y expedir gratuitamente los certificados a través de página web, la obligación de consultarlo para validar la ausencia de la restricción comentada no surgió automáticamente con la expedición de la Ley 2097 del 2 de julio de 2021, pues las medidas adoptadas quedaron condicionadas por la designación de la autoridad responsable de operar el registro, su reglamentación correspondiente, así como la puesta en funcionamiento de la aplicación.
Para estos efectos, el gobierno nacional expidió el Decreto 1310 del 26 de julio de 2022, “por el cual se adiciona el Título 23 a la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Decreto número 1078 de 2015, para reglamentar la Ley 2097 de 2021 que creó el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM)”. El artículo 1 adicionó el artículo 2.2.23.5 al Decreto 1078 de 2015, indicando en el inciso primero que “[…] se designa como Operador de la Información del Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM) al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, o quien haga sus veces”. Sin embargo, el reglamento también condicionó la vigencia del registro, pues –conforme al parágrafo del artículo 2.2.23.4 ibidem– “La información suministrada por el REDAM será utilizada en forma exclusiva por quienes estén vinculadas a la aplicación de las consecuencias de la inscripción en el REDAM de que trata el artículo 6° de la Ley 2097 de 2021, a partir de la entrada en producción de la solución tecnológica”. Esto también congruente con el artículo 2.2.23.8 ibidem, en la medida que “El acceso al Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM) se realizará a través del Modelo de Servicios Ciudadanos Digitales de la Política de Gobierno Digital expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sin perjuicio del acceso a la información directamente ante las Fuentes de la Información señaladas en el presente decreto, una vez entre en producción la solución tecnológica”.
Señor
Gerson Caballero Lizarazo
Aratoca, Santander
Concepto C – 324 de 2023
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