Concepto N° C-326 DE 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 18-05-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 18 Mayo 2022 |
| Número de oficio | C-326 DE 2022 |
| Materia | LEY DE EMPRENDIMIENTO - LEY 2069 DE 2020 - GARANTÍA DE SERIEDAD - FACTORES DE DESEMPATE - PUBLICIDAD |
CCE-DES-FM-17
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Finalidad
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley. En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública . También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento , se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación .
LEY 2069 DE 2020 – Artículos 31 y 32 – Criterios diferenciales - reglamentación
Los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las mipymes al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que «Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas».
Además, el inciso segundo y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 disponen, respectivamente, que «El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas [relacionadas con «requisitos diferenciales» y «puntajes adicionales»] que podrán implementar las Entidades Estatales» (Corchetes fuera de texto) y que «Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados». Es decir, esta norma requiere el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación. Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 regula criterios diferenciales para los «emprendimientos y empresas de mujeres» en el sistema de compras y contratación pública.
[…] el pasado 24 de diciembre, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020.
REQUISITOS HABILITANTES – Concepto – incentivos para emprendimientos y empresas de mujeres y mipymes.
Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria–es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este–. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la entidad estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
No obstante, en virtud de los incentivos previstos en los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020 y su reglamentación contenida en el Decreto 1860 de 2021, es posible que la selección objetiva del contratista del Estado se escoja por las entidades contratantes acudiendo a factores habilitantes y de calificación de los participantes fijados en los pliegos de condiciones de forma diferencial, con el objeto de fomentar o facilitar el acceso a las compras públicas de sujetos de menor capacidad en el mercado, como es el caso de los emprendimientos y empresas de mujeres y las mipymes, por razones de equidad, siempre y cuando el uso de estas medidas afirmativas resulte justificado y no ponga en riesgo el adecuado cumplimiento del contrato, según el análisis del sector y los estudios previos que soporten el proceso contractual.
GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Valor – criterio diferencial
El artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta».
Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de smlmv.
[…]
Conforme a esto, si bien el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 establece los parámetros mínimos posibles respecto del valor y la duración de la garantía de seriedad de la oferta exigibles a oferentes no cualificados, es decir, que están en igualdad de condiciones en el mercado para competir en los procesos de selección y por ende no son beneficiarios de los incentivos previstos en los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020 y su reglamentación. De la misma manera, se estima que el valor exigido en el proceso de selección para presentar oferta puede ser ajustado en el pliego de condiciones de los procesos de selección competitivos, de forma diferencial, para incentivar la participación y beneficiar el acceso a las compras públicas de los emprendimientos y empresas de mujeres y de mipymes, en los términos de los artículos 2.2.1.2.4.2.15 y 2.2.1.2.4.2.18, respectivamente. Esto significa que la entidad estatal podría optar por fijar en el pliego de condiciones o su equivalente, un porcentaje menor o menos exigente por concepto del valor de la garantía de seriedad de la oferta exigida a los interesados en la convocatoria pública, aun por debajo del mínimo del 10% del valor de la oferta, para los proponentes que acredite que cumple con las condición de ser emprendimiento o empresa de mujeres o mipymes, según el caso.
ACREDITACIÓN FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Decreto 1860 de 2021
Antes de la expedición del Decreto 1860 de 2021, esta Agencia había considerado que si bien los factores de desempate previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 tenían aplicación directa, la forma de acreditación de los supuestos fácticos para su utilización no estaba establecida de manera específica en la norma, por lo que le correspondía a la entidad contratante analizar si el ordenamiento jurídico, esto es, en otras disposiciones legales o reglamentarias, se exigía algún documento en especial para acreditar las circunstancias de un supuesto de hecho previsto en los criterios de desempate o si, por el contrario, habría libertad probatoria para acreditar el hecho Este análisis debía realizarse de manera independiente frente a cada numeral en el pliego de condiciones o documento equivalente. En caso de que no existiera un medio probatorio cuya conducencia fuera definida por la ley, es decir, en el evento en que la ley o el reglamento no definieran un medio probatorio para acreditar la circunstancia correspondiente, la entidad estatal contratante tenía discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en el documento equivalente de qué manera el proponente podría probar que se encuentra bajo la condición que permite aplicar la regla de desempate. Sin embargo, actualmente artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, reglamentó in extenso la forma de acreditar las circunstancias o los supuestos de hecho previstos en los criterios de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, los medios de prueba requeridos en cada evento y las autoridades que pueden emitir estos...
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