Concepto N° C - 329 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 24-05-2022 - Doctrina Administrativa - VLEX 906442096

Concepto N° C - 329 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 24-05-2022

Número de oficioC - 329 de 2022
Fecha24 Mayo 2022
MateriaLEY DE GARANTÍAS ELECTORALES - CONTRATACIÓN CON RECURSOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES - ENTES UNIVERSITARIOS AUTÓNOMOS
RESPUESTA DIRECCIÓN CONTRACTUAL






LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal


[…] la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.


LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance – Excepciones


[…] la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos y sistematizó las causales de contratación directa..


[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.


LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 ‒ Destinatarios


El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Dado que el legislador no distingue, la prohibición también aplica a las entidades descentralizadas indirectas, esto es, las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, como por ejemplo las ESALES derivadas de los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998. La restricción tampoco se encuentra condicionada por la ejecución de recursos en el marco de los respectivos contratos o el origen de estos, de manera que aplica independientemente de que el contrato implique o no la ejecución de recursos o si los recursos destinados son de naturaleza pública o privada.


LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición por elección de cargos populares – Convenios y contratos interadministrativos – Definición – Criterio orgánico


Los convenios o contratos interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son únicamente aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos, para evitar que mediante la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas.


[…] para determinar el alcance de la prohibición consagrada por la Ley de Garantías Electorales, conviene precisar la tipología de convenios o contratos interadministrativos. Aunque la ley no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.


CONTRATACIÓN CON RECURSOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES – Artículo 20 – Ley 1150 de 2007 – Múltiples supuestos – Régimen aplicable – Libertad de elección


Como se advierte de lo anterior, existen dos tipos de supuestos regulados en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 bajo los cuales es posible someter el régimen contractual aplicable a los reglamentos de los organismos internacionales: el primer tipo, regulado en el inciso primero, donde dicha posibilidad se condiciona a que los contratos o convenios se financien en el 50% o más con fondos de dichos organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales y, el segundo tipo, regulado en el inciso segundo, donde dicha posibilidad se condiciona a que se configure alguno de los 6 supuestos enlistados previamente, sin que resulte exigible algún porcentaje de incorporación de recursos. En todo caso, frente a ambos tipos de supuestos, la aplicación de los reglamentos de tales entidades internacionales es una posibilidad por la que pueden optar o no las partes; es decir, configurados los requisitos indicados las partes pueden decir si someten los contratos a los reglamentos de las entidades internacionales o si se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.


CONTRATACIÓN CON RECURSOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES – Artículo 20 – Ley 1150 de 2007 – Ámbito de aplicación – Entidades sometidas – Régimen Exceptuado – Entes universitarios autónomos


El régimen de los contratos con organismos internacionales aplica especialmente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Lo anterior se infiere del hecho de que este aspecto estuvo regulado en el inciso final del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone la normativa aplicable a los contratos estatales celebrados por las entidades de que trata el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Como el inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, la normativa aplicable a este tipo de contratos se rige actualmente por el artículo 20 ibidem. Dicha norma, conforme a los dos supuestos explicados en el Concepto C-374 del 27 de julio de 2020, regula la aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales o del Estatuto General, partiendo de que el contrato fue celebrado por una entidad sometida.

De acuerdo con los artículos 29, 57 y 93 de la Ley 30 de 1992, los entes universitarios autónomos son entidades del régimen exceptuado, por lo que su gestión contractual no se rige por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007. En efecto, esta norma define la aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales o del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los contratos suscritos por las entidades del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. En contraste, los entes universitarios autónomos adelantarán su gestión contractual en los términos que disponga el respectivo manual. Esto también en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 –modificado recientemente por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022– sobre la aplicación de los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Constitución y la ley.


ENTES UNIVERSITARIOS AUTÓNOMOS – Ley de Garantías – Artículo 38 – Convenios de cooperación – Contratos interadministrativos

Los entes universitarios autónomos no son ni pueden asimilarse a entidades descentralizadas y tampoco encuadrarse en el concepto de...

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