Concepto N° C-333 DE 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 24-05-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 24 Mayo 2022 |
| Número de oficio | C-333 DE 2022 |
| Materia | CONVENIOS SOLIDARIOS - LEY 136 DE 1994 - LEY 2166 DE 2021 - DOCUMENTOS TIPO |
CCE-DES-FM-17
CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo
En concordancia con lo establecido en el artículo 355, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como «la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades». de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades»
LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Ámbito de aplicación – Organismos de acción comunal
[…] el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal, las cuales se enlistan a continuación: i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal «[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos». ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía. iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.
LEY 136 DE 1994 – Regímenes de contratación – Organismos de acción comunal
El primer régimen encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto de la Ley 136 de 1994. […]. Un segundo régimen o modalidad de contratación se encuentra previsto en el Decreto 092 de 2017, exceptuando lo consignado en su artículo quinto, pues versa sobre convenios de asociación. […]. En tercer lugar, encontramos el régimen que se fundamenta en los parágrafos tercero y quinto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Estas normas deben interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 141 de la precitada Ley y el artículo 55 de la Ley 743 de 2002 -norma vigente hasta la expedición de la Ley 2166 de 2021- […]
LEY 2166 DE 2021 – Organismos de acción comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios –Contratación directa – Contratos de obra
[…] esta norma desarrolla las siguientes reglas: esta norma desarrolla las siguientes reglas: i) Las «entidades territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal» y los organismos de acción comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios, es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los organismos de acción comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los organismos de acción comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los organismos de acción comunal. ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en este artículo. iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios por la mínima o la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la entidad estatal. iv) Para la ejecución de las obras se establece el deber de contratar con los habitantes de la comunidad. v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2022. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados. vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los organismos de acción comunal durante la ejecución de las obras.
LEY 2166 DE 2021 – Artículo 63 – Convenios solidarios – Artículo 141 de la Ley 136 de 1994
[….] para la celebración de dichos convenios el citado artículo 63 remite al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, en virtud del cual «Los contratos o convenios que se celebren en desarrollo del artículo anterior, se sujetarán a lo dispuesto por los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 80 de 1993». En este sentido, retomando las consideraciones de los conceptos de esta Agencia, en este caso resulta aplicable el tercer régimen expuesto en el numeral 2.1. Esto implica que los convenios solidarios que se celebren con fundamento el artículo 63 de la Ley 2166 de 2021 deben interpretarse armónicamente con el artículo 141 de la Ley 136 de 1994 y los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, por lo que deberá aplicarse lo dispuesto en los artículos 375 a 378 del Decreto 1333 de 1986 y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No obstante, se considera que en el caso en que el objeto del convenio involucre únicamente la ejecución una obra por parte de la organización comunal, sin superar el monto de la menor cuantía, la entidad podrá aplicar el régimen previsto en el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y cumplir con los presupuestos allí contemplados.
DOCUMENTOS TIPO – Ley 2195 de 2022 – Artículo 56 – Estatuto General
[…], la obligación de aplicar los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, consagrada en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, se debe cumplir, independientemente de que los sujetos con quienes las entidades sometidas celebrarán el contrato o convenio tengan un régimen de derecho privado. Ahora bien, la misma norma establece que «Se exceptúan del presente artículo las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentará como buena práctica la aplicación de los pliegos tipo». En los demás casos no incluidos en esta excepción, si una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública celebrará un contrato o convenio con una entidad estatal exceptuada, deberá aplicar el documento tipo vigente, que haya expedido Colombia Compra Eficiente, para esa tipología contractual. Y, además, «Los procedimientos de selección y los contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos, donde apliquen los documentos tipo se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». En consecuencia, si una entidad estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública celebra un contrato o convenio con una entidad exceptuada, aplicando el documento tipo, los procedimientos de selección y los contratos que la entidad exceptuada realice para desarrollar el contrato o convenio suscrito con la entidad sometida se rigen también por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
CONVENIOS SOLIDARIOS – Ley 2166 de 2021 – Artículo 95 – Entes territoriales – Interpretación sistemática
[…], aunque en los parágrafos 1 y 2 del artículo 95 el legislador se refiere a los «entes territoriales», tal expresión debe interpretarse de manera sistemática con lo dispuesto en el primer inciso del artículo ibídem, que establece que los entes territoriales pueden ser «del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal». Además, de entenderse que el concepto «ente territorial», previsto en los referidos parágrafos, no comprende a la Nación, se llegaría al contrasentido de concluir que esta no se encuentra obligada a contar con personal técnico y administrativo-contable para supervisar la ejecución del convenio, como lo exige el parágrafo 2 –que también emplea el concepto de «ente territorial»–, lo cual comprometería gravemente el cumplimiento del convenio solidario y el principio de responsabilidad previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993.
DEFINICIONES ESTIPULATIVAS – Libertad de configuración – Legislador – Ente territorial – Concepto
De otro lado, aunque, como se ha dicho, el artículo 286 de la Constitución emplea un concepto de «entidad territorial» –que, por supuesto, es el que, por regla general, debe aplicarse–, el Congreso de la República, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, utilizó en la Ley 2166 de 2021 un concepto especial de...
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