Concepto N° C-341 de 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 25-09-2023
| Año | 2023 |
| Fecha | 25 Septiembre 2023 |
| Número de oficio | C-341 de 2023 |
| Materia | Descriptor |
FORMATO PQRSD
Código: CCE-REC-FM-13
Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo
El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante de la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. En virtud de las competencias atribuidas por la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte. Esta establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio de 2020, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020, “Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”.
PRINCIPIO DE INALTERABILIDAD – Alcance
La regla general frente la aplicación del “Documento Base” es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. Lo anterior, salvo que el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional de manera excepcional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo permita, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.
Este principio de inalterabilidad se extiende a los formatos y anexos implementados junto con el “Documento Base”, los cuales deben usarse para desarrollar el procedimiento de contratación y que los proponentes acrediten los diferentes requisitos establecidos para participar en él. Estos, al igual que el pliego de condiciones, contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso del formato.
Con todo, el principio de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las formas, pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública. En relación con el principio constitucional sub examine, la Corte Constitucional explica que “[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas”.
CONTRATO ESTATAL – Régimen de garantías
Por regla, para seleccionar contratistas y para ejecutar contratos se requiere la constitución de garantías. Por un lado, la garantía de seriedad respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del proceso de selección. Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten las propuestas, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la póliza sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales.
En contraste, mediante la garantía de única de cumplimiento, el contratista ampara los perjuicios que le pueda generar a la entidad el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. En esta medida, tienen como objetivo reparar los perjuicios causados por conductas atribuibles al contratista, por lo que estos últimos son un presupuesto necesario para el pago que cubre la garantía. Para estos efectos es única, ya que “[…] La prioridad […] es que no haya garantías separadas para los diferentes riesgos, aunque existan varias garantías para diferentes proporciones del interés asegurado […]”.
DOCUMENTOS TIPO – Garantía de cumplimiento – Amparos
El capítulo VII del pliego de condiciones para licitación de obra pública de infraestructura de transporte recoge el régimen de garantías desarrollado en la sección 3 del capítulo 2 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Dicho apartado regula la garantía de seriedad de la oferta –apartado 7.1– y las garantías del contrato –apartado 7.2–. A su vez, este último desarrolla la garantía de cumplimiento –apartado 7.2.1–, la estabilidad de la obra y el periodo de la garantía –apartado 7.2.2– y la garantía de responsabilidad civil extracontractual –7.2.3–. El documento base no contempla la inclusión de garantías distintas a las de seriedad, cumplimiento –que incluye la estabilidad y calidad de la obra– y responsabilidad, por lo que adicionar numerales o modificar los existentes en aspectos que no estén entre corchetes ni resaltados en gris implicaría alteración de los documentos tipo, especialmente, cuando la validación de la cobertura es un criterio para habilitar a los proponentes en el proceso de selección.
Respecto a la garantía de cumplimiento, el apartado 7.2.1 del pliego dispone que “Para cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento, el contratista deberá presentar la garantía de cumplimiento en original a la entidad dentro de los [La entidad deberá definir los días] días hábiles siguientes contados a partir de la firma del contrato y requerirá la aprobación de la entidad […]”. A esta corresponden los siguientes amparos: i) cumplimiento general del contrato y el pago de las multas y la cláusula penal pecuniaria que se le impongan, ii) buen manejo y correcta inversión del anticipo, iii) devolución del pago anticipado, iv) pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales del personal que el contratista haya de utilizar en el territorio nacional para la ejecución del contrato, v) estabilidad y calidad de las obras ejecutadas entregadas a satisfacción. Para los amparos i), ii), iii) y iv), el documento base define la vigencia de cada uno de ellos. Sin perjuicio de lo anterior, salvo lo dispuesto para la devolución del pago anticipado, la entidad determinará el valor asegurado de los amparos i), ii), iv) y v) con sujeción a los artículos 2.2.1.2.3.1.12, 2.2.1.2.3.1.11, 2.2.1.2.3.1.13 y 2.2.1.2.3.1.14 del Decreto 1082 de 2015, respectivamente.
Lo mas importante es que apartado analizado permite “Incluir amparos adicionales en los términos descritos en el Decreto 1082 de 2015”. Esto guarda congruencia con el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.3.1.3 ibidem, pues –como se explicó ut supra– la garantía de cumplimiento cubre los “Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. Por tanto, siempre que se cumpla esta condición, las entidades podrán agregar amparos adicionales sin que ello implique una alteración del documento tipo.
Bogotá D.C., 25 de...
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