Concepto N° C-343 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 13-07-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 13 Julio 2021 |
| Número de oficio | C-343 de 2021 |
| Materia | EXPERIENCIA |
CCE-DES-FM-17
EXPERIENCIA – Concepto – Colombia compra eficiente
[…], se pueden extraer cuatro conclusiones relevantes para evaluar las figuras y reformas estatutarias de las sociedades comerciales, respecto de la experiencia:
i) La experiencia es personal, esto es, se adquiere participando, directa o indirectamente, sin que sea posible no hacerlo y tener experiencia.
ii) La experiencia se puede compartir, sin que implique que la compartida a una persona se entienda suya, ya que dentro del procedimiento contractual se reflejará que esa persona tiene la experiencia de otra, como es el caso de las figuras asociativas ̶ consorcios y uniones temporales ̶ que se verificará en el documento privado de constitución.
iii) La experiencia se puede transferir, y esto es diferente a compartir, lo que implica que la experiencia de una persona se traslada a otra, y esta última acredita la experiencia como propia, como sucede con algunas figuras y reformas estatutarias, que se explicarán con más detalle en el numeral 2.2 de este concepto.
iv) Cuando la persona que adquirió la experiencia desaparece o se liquida no es posible que comparta o transfiera su experiencia, porque al ser personal sigue la suerte de quien la adquirió.
EXPERIENCIA – Transformación
Respecto de la experiencia, teniendo en cuenta que la sociedad solo cambia su forma, lo cual, de acuerdo con el Código de Comercio, no afecta sus actividades, la sociedad continuará con la experiencia adquirida, ya que la misma es personal, y mientras la persona jurídica exista la experiencia sigue vigente y puede incrementarse, siempre que la empresa continúe ejecutando contratos que le permitan aumentar el conocimiento en su objeto social. Esto se reafirma teniendo en cuenta que en la transformación la norma señala expresamente que la sociedad no se «disuelve», y por ende tampoco se «liquida», porque, de acuerdo con el artículo 222 del Código de Comercio, para «liquidarse» necesita estar «disuelta». Solo cambia el tipo societario que había adoptado en su constitución, es decir, no sufre modificaciones o alteraciones, y por eso puede continuar adquiriendo experiencia y compartirla, pero no puede trasladarla, porque para ello tendría que «disolverse» o conformar un consorcio, como se verá en la fusión y en una de las modalidades de escisión.
EXPERIENCIA – Escisión
Para la primera modalidad de escisión, teniendo en cuenta que la sociedad continúa sin alteraciones, puede compartir la experiencia a través de esquemas asociativos, pero no la transfiere porque para ello tendría que «disolverse» pero no «liquidarse», puesto que la «liquidación» implicaría que desaparece la persona y así su experiencia. Para explicarlo hay que volver a la definición de «disolución», donde la persona jurídica no desaparece y solo puede hacer trámites para «liquidarse». Sin embargo, hay una excepción a esa regla y es, precisamente, la de las figuras y reformas estatutarias que aquí se explican, particularmente la fusión, ya que por esa excepción la persona tiene continuidad en otra persona, y sigue siendo quien era, lo cual no es el caso de la escisión, ya que en la primera modalidad no existe «disolución», lo que significa que la persona continúa por sí misma y puede adquirir experiencia, pero no puede transferirla, porque le pertenece, al ser quien la adquirió.
Por otro lado, a pesar de que en la segunda modalidad existe «disolución», no hay transferencia de la experiencia, porque la persona jurídica fraccionada deja de ser quien es y desaparece, quedando dividida en varias sociedades nuevas o existentes que reciben su patrimonio, sin que sea posible determinar cuál de todas las sociedades que recibieron parte del patrimonio de la sociedad escindida tiene la experiencia. Tampoco es posible que todas las sociedades que recibieron el patrimonio acrediten la misma experiencia multiplicándola tantas veces sea necesario, porque la experiencia es de quien la adquirió y como esa persona jurídica no puede continuar en otra persona porque desapareció quedando fraccionada en 2 o más partes, esto no corresponde con la definición de experiencia personal ni de transferencia de experiencia, donde la persona jurídica sigue siendo quien es a través de otra, sin cambios como fraccionamientos que implican que la persona ya no sea quien era y desaparezca.
EXPERIENCIA – Fusión – Fusión por absorción
Para analizar la fusión y sus efectos respecto de la experiencia de la sociedad que se «disuelve» pero no se «liquida», es necesario reiterar la explicación dada respecto de la segunda modalidad de escisión, y es que siempre que la sociedad no se liquide, es decir, que no desaparezca, la experiencia puede ser trasladada y no compartida. Lo anterior, toda vez que la trasferencia ocurre porque la persona jurídica continúa a través de otra, esto es, deja de ser quien es, pero no desaparece porque otra sociedad se convierte en ella, ya sea una sociedad nueva cuando es fusión por creación, o una sociedad existente en la fusión por absorción. La experiencia no se comparte, porque para esto la sociedad debería continuar individualmente considerada, pero en este evento continúa a través de otra, a quien le transfiere su experiencia y todos sus derechos y obligaciones, de conformidad con el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio.
[…]
En consecuencia, en la fusión es posible que la sociedad absorbente tenga la experiencia de la sociedad absorbida, porque esta última continuó a través de la primera, y ello implica que transfirió su experiencia debido a que no se liquidó, es decir no desapareció, lo que haría imposible la transferencia de experiencia.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 13 Julio 2021
Señor
Esteban Posada Jaramillo
Ciudad
Concepto C ‒ 343 de 2021
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Temas: |
EXPERIENCIA – Concepto – Colombia Compra Eficiente / EXPERIENCIA – Transformación / EXPERIENCIA – Escisión / EXPERIENCIA – Fusión. |
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Radicación: |
Respuesta a consulta No. P20210531004773
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Estimado señor Posada:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta remitida por Confecámaras el 31 de mayo de 2021.
1.Problema Planteado
El peticionario realiza solicitud de «alcance normativo» en relación con la postura de esta Agencia sobre la posibilidad de transferir experiencia en los casos de fusión de sociedades. Al respecto pregunta:
«[…] i. Se me aclare, si en el caso de la fusión de sociedades, la sociedad absorbente puede o no puede inscribir la experiencia de la sociedad absorbida como propia en el registro único de proponentes.
»ii. En caso de ser negativa la respuesta, se pide aclarar el motivo del por qué desconocen los conceptos de la misma Colombia Compra Eficiente.
»iii. Adicionalmente, si la experiencia es negativa, se pide entregar la información donde la Cámara de Comercio le haya preguntado a Confecámaras y Colombia Compra Eficiente el sustento de la negativa de transferir experiencia vía fusión pese a los conceptos de Colombia Compra Eficiente, concepto que cabe aclarar se supone que no son vinculantes, pero en Colombia ninguna entidad de carácter público desconoce el concepto de un ente regulador».
2. Consideraciones
Para emitir una respuesta, esta Subdirección analizará previamente los siguientes temas: i) el concepto de experiencia en la contratación pública y ii) los efectos de las figuras y reformas estatutarias sobre la experiencia de las sociedades comerciales en la contratación estatal.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado se ha pronunciado sobre el tema objeto de la consulta en los conceptos C-491 del 27 de julio de 2020, C-584 del 31 de agosto de 2020, C-002 del 9 de febrero de 2021 y C -115 del 29 de marzo de 2021, en los que se estudió la procedencia de la transferencia de experiencia en las figuras de transformación, fusión y escisión. La tesis expuesta en estos conceptos se reitera a continuación.
2.1. Naturaleza jurídica de los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente
En el presente aparte se retoman las consideraciones efectuadas en el Concepto C-418 del 27 de julio de 2020, en el cual se estudió la función de interpretación normativa atribuida a esta Agencia sobre las normas contractuales y, con base en ello, se aclarará la naturaleza de los conceptos expedidos por esta entidad.
Al respecto, es necesario tener en cuenta que la competencia de la Agencia se encuentra circunscrita a la resolución de consultas y solicitudes relativas a la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver consultas sobre casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad con funciones dirigidas a la solución de problemas jurídicos particulares y concretos, especialmente, cuando el conocimiento de estos últimos corresponde a las autoridades judiciales y a los organismos de control.
De este modo, resulta evidente que la competencia de esta entidad esta provista de límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades...
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