Concepto N° C-356 DE 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 19-07-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 19 Julio 2021 |
| Número de oficio | C-356 DE 2021 |
| Materia | EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN - CAPACIDAD JURÍDICA - CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES - SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS |
CCE-DES-FM-17
CAPACIDAD JURÍDICA – Definición
De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a ciertos sujetos para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción ‒artículos 1502, 1503 y 1504‒, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo establecido en su objeto social y su forma de creación.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto
Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación fundamentados en la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan en forma conjunta para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial, como es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos de toda índole para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia entre consorcios y uniones temporales, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente no sólo frente a su propuesta y en la ejecución del contrato, sino también responderán de la misma manera frente a las sanciones que se les impongan.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Constitución
[…] al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular distintos aspectos, a saber: su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.
EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN – Integrantes – Proponente plural – Documentos Tipo
En definitiva, teniendo en cuenta la falta de personería jurídica de los consorcios y uniones temporales, esta Agencia considera necesario que las entidades contratantes, verifiquen la existencia y representación de los integrantes que conforman el proponente plural, pues de lo contrario se abriría la posibilidad que personas que no tienen capacidad jurídica celebren un convenio de asociación y puedan presentar una oferta como consorcio o unión temporal.
Es por lo anterior que, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, estableció en el primer párrafo del numeral «3.3 EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL» de los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte la siguiente regla: «La existencia y representación de los proponentes individuales o miembros de los proponentes plurales se acreditará de acuerdo con las siguientes reglas», lo que implica que la entidad estatal deba verificar junto con los requisitos del numeral «3.3.3 PROPONENTES PLURALES», lo previsto en el numeral 3.3.1 cuando los integrantes del proponente plural son personas naturales y 3.3.2 cuando son personas jurídicas.
SOCIEDADES COMERCIALES – Clasificación
Los tipos o clases de sociedades comerciales citadas –entre otras, reguladas en leyes especiales; y algunas atípicas, pues en el Código de Comercio no están todas las sociedades que se pueden constituir– se agrupan u organizan, doctrinaria y jurisprudencialmente, en: i) sociedades de capital y ii) sociedades de personas. Sin embargo, curiosamente el Código de Comercio no establece o instituye positivamente esta clasificación, no obstante, su vigencia y validez es indiscutida en el ámbito mercantil.
De las clasificaciones propuestas, es bastante generalizada y aceptada aquella que las divide en «sociedades de personas» y «sociedades de capital», y ocasionalmente algunas normas del ordenamiento jurídico la usan para los efectos que estiman pertinentes. En este sentido, profundizando esta clasificación, las últimas se caracterizan porque lo más importante son los aportes económicos, es decir, las acciones y no las personas –intuitus rei–, porque no importa mucho de quién sean las acciones. En cambio, las sociedades de personas se caracterizan porque quienes las conforman –los socios– determinan la existencia de la sociedad, usualmente representadas en personas que se conocen y tienen relación entre sí –intuitus personarum–.
SOCIEDADES ANÓNIMAS – Abiertas y cerradas
[…] la doctrina ha mencionado que puede hablarse de sociedades anónimas abiertas o cerradas, según el régimen de circulación de las acciones en que se divide su capital. Siendo la sociedad cerrada aquella cuya enajenación de participaciones de capital no se realiza en el mercado público de valores, mientras la abierta la que si negocia sus acciones en el mercado público de valores.
De esta manera, se identifica que la diferencia esencial entre una sociedad anónima abierta o cerrada es la forma en la que se negocian sus acciones, por lo que será abierta la sociedad que inscriba sus acciones en el mercado público de valores y será cerrada la sociedad que no lo haga.
REVISOR FISCAL – Obligación – Sociedades anónimas – Sociedades por acciones simplificadas
Debe precisarse que, a pesar de que el artículo 203 del Código de Comercio establece que es obligación de las sociedades por acciones –dentro de las que se encuentran tanto las sociedades anónimas como las SAS– contar con un revisor fiscal, el artículo 1º del Decreto 2020 de 2009, consagra como regla especial la obligación de las SAS de contar con un revisor fiscal. Conforme a esta regla, esta deberán tener revisor fiscal cuando: i) reúnan los presupuestos de activos o de ingresos señalados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 – es decir que los activos brutos al 31 de diciembre del año anterior sean o excedan el equivalente a 5.000 SMMLV o cuyos ingresos brutos durante el año anterior sean o excedan el equivalente a 3.000 salarios mínimos -, o ii) cuando otra ley especial así lo exija.
Lo anterior implica que, por mandato del legislador, las sociedades anónimas siempre deban contar con un revisor fiscal sin que deba tenerse en cuenta ninguna otra consideración, mientras que, en el caso de las sociedades por acciones simplificadas, dependerá si esta cumple o excede el umbral de activos o ingresos consagrados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.
Bogotá D.C., 19/07/2021
Señora
Alejandra González Suárez
Risaralda, Pereira
Concepto C-356 de 2021
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Temas:
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CAPACIDAD JURÍDICA – Definición / CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto / CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Constitución / EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN – Integrantes – Proponente plural – Documentos Tipo / SOCIEDADES COMERCIALES – Clasificación / SOCIEDADES ANÓNIMAS – Abiertas y cerradas / REVISOR FISCAL – Obligación – Sociedades anónimas – Sociedades por acciones simplificadas
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20210602004880
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Estimada señora González,
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública―Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 2 de junio de 2020.
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Problemas planteados
Usted formula la siguiente consulta, relacionada con la acreditación de los requisitos habilitantes en los procesos de contratación que utilicen documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte:
«1. Requiero establecer si el requisito habilitante jurídico “II. Certificación del revisor fiscal en caso de ser sociedad anónima colombiana, en la que conste si es abierta o cerrada”, debe ser verificado solo a las personas jurídicas (SAS) que presentan sus ofertas en forma individual o también a las Sociedades Anónimas que hacen parte de consorcios y uniones temporales».
«2. Así mismo requiero conocer si el numeral “3.3.3 PROPONENTES PLURALES”, son los únicos requisitos relacionados con la existencia y representación legal o también debo hacer la verificación con los documentos exigidos en los numerales 3.3.1 PERSONAS NATURALES y 3.3.2 PERSONAS JURÍDICAS, respecto de los integrantes de los consorcios y uniones temporales según aplique».
«3 En el caso de que la Sociedad Anónima no tenga registrado un revisor fiscal en su certificado de existencia y representación legal, ?quien (sic) emite el Certificación del revisor fiscal (sic) en caso de ser sociedad anónima colombiana, en la que conste si es abierta o...
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