Concepto N° C-377 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 13-06-2022
| Fecha | 13 Junio 2022 |
| Número de oficio | C-377 de 2022 |
| Materia | LEY DE EMPRENDIMIENTO - MIPYMES NACIONALES |
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con su artículo 8: «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta ley, tal como aconteció con el Decreto 1860 de 2021, al cual se hará referencia en el numeral 2.3 del presente concepto.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Ámbito
Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran lo siguiente: i) reglas sobre la participación de las Mipyme en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las Mipyme al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 34, mediante el cual se regula lo concerniente a las convocatorias limitadas a Mipyme, a continuación, se estudiará el contenido y alcance de esta norma.
MIPYME – Ley 2069 – Artículo 34 – Convocatorias limitadas
El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 dispone nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, esta disposición modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 […]
MIPYME – Convocatoria limitada – Decreto 1860 de 2021
Como se expuso brevemente en el numeral anterior, el 24 de diciembre de 2021 se expidió el Decreto 1860, «por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Entre los aspectos reglamentados por el decreto indicado se encuentran las convocatorias limitadas a Mipyme. De esta manera, el artículo 5 modifica los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, por lo que reglamenta este asunto con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
Teniendo en cuenta lo anterior, la nueva Subsección 2 a que se hizo referencia contiene los siguientes artículos: i) 2.2.1.2.4.2.2. que consagra los requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, ii) 2.2.1.2.4.2.3. que desarrolla las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato, y iii) 2.2.1.2.4.2.4. que regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas.
MIPYME – Convocatoria limitada – Requisitos
Según se evidencia, el numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa convocatoria limitada a Mipyme, en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser «menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América». Esta limitante, valga la pena aclarar, es establecida de acuerdo con la tasa que, para el efecto, determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por su parte, el numeral segundo establece dos exigencias: por un lado, que al menos dos (2) Mipymes colombianas presenten a la entidad la solicitud de limitar el proceso contractual; y, por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un día (1) hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura del proceso de contratación. Además, la norma señala que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual. Asimismo, este artículo incluye a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria dentro de los sujetos que pueden solicitar y participar en las convocatorias limitadas a Mipyme, siempre que estas cumplan con las condiciones señaladas en el artículo.
De esta manera, en todos los procesos de contratación, independientemente de la modalidad de selección, las entidades estatales, cualquiera que sea su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deberán limitar las convocatorias con pluralidad de oferentes a Mipymes colombianas, una vez concurran todos los requisitos señalados anteriormente y siempre que cuenten con mínimo un (1) año de existencia.
MIPYME– Convocatoria limitada – Acreditación
[…] para efectos de las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas del sistema de compras públicas, el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– determina la forma en la que se debe acreditar el tamaño empresarial, tratándose de persona natural y persona jurídica. Es importante precisar que esta acreditación se debe realizar tanto para solicitar la limitación de la convocatoria como para participar en el proceso de selección una vez esta se haya limitado a Mipyme. […]
MIPYME– Convocatoria limitada – Acreditación – Persona natural – Registro Mercantil
[…] tratándose de persona natural, la disposición antes señalada exige que se acredite el tamaño empresarial mediante certificación expedida por ellos y un contador público, adjuntando copia del registro mercantil. En este caso, la intervención del contador es necesaria con el fin de que actúe en calidad de fedatario.
Respecto del requisito de registro mercantil debe señalarse que la actividad empresarial se realiza a través de establecimientos de comercio sujetos al registro mercantil, por lo que es necesario que la persona natural acredite dicho registro de acuerdo con lo dispuesto por la ley comercial. En efecto, de conformidad con el artículo 25 del Código de Comercio, «Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio». Por su parte, el artículo 26 ibidem dispone que «el registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad». En ese sentido, para la ley comercial la actividad económica empresarial se ejerce mediante establecimientos de comercio que están sujetos al registro mercantil.
[…]
En este punto, es pertinente aclarar que el registro mercantil solicitado por el numeral 1º del artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– únicamente es requerido en el marco de las convocatorias limitada a Mipyme. Por tanto, aunque la persona natural no este obligada a contar con registro mercantil para participar en el proceso de selección, si deberá presentar dicho documento en caso de que pretenda que el proceso de selección sea limitado a Mipyme y para participar en convocatorias limitadas a Mipyme. En este sentido, para efectos del artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–, la acreditación de la actividad y el tamaño empresarial de la Mipyme persona natural, solo será válida mediante la presentación de los documentos establecidos en el numeral 1 de la norma señalada –sin perjuicio de lo que se indicará en el párrafo siguiente–, esto es, certificación expedida por ellos y un contador público, adjuntando copia del registro mercantil con una fecha de máximo sesenta (60) días calendario anteriores a la prevista en el cronograma del proceso de contratación para el inicio del plazo para solicitar la convocatoria limitada. En efecto, esta exigencia es creada en los términos indicados precisamente por el Decreto 1860 de 2021.
MIPYME– Convocatoria limitada – Acreditación – Persona natural – RUP – Medio de prueba alternativo
[…] es preciso señalar que el parágrafo primero del artículo citado permite acreditar la condición de Mipyme con la copia del certificado del Registro Único de Proponentes –RUP–. De esta manera, la Mipyme, sea persona natural o persona jurídica, podrá acreditar la actividad y el tamaño empresarial exigido por la ley presentando el RUP, documento que en este caso es de carácter opcional, es decir, es...
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