Concepto N° C-378 DE 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 14-06-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 14 Junio 2022 |
| Número de oficio | C-378 DE 2022 |
| Materia | ACUERDOS COMERCIALES |
CCE-DES-FM-17
ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación
[…] los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el Gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República.
ACUERDOS COMERCIALES – Entidades estatales – Deber de verificación
[…] la finalidad de celebrar acuerdos comerciales es el cumplimiento recíproco de las obligaciones que estos contienen. Por ello, dependiendo del tratado y su contenido, se podrá determinar específicamente el tipo de obligaciones que Colombia tendrá que cumplir.
UMBRAL – ACUERDO COMERCIAL – DERECHOS ESPECIALES DE GIRO – DEG – Valor a partir del cual es aplicable un acuerdo comercial
Respecto de los valores o umbrales a partir de los cuales se determina la aplicación de Acuerdos Comerciales e los procesos de contratación, debe señalarse que estos son generalmente negociados en dólares de los Estados Unidos de América o en Derechos Especiales de Giro «DEG» –Special Drawing Rights, SDR por sus siglas en inglés–, y cada acuerdo comercial, de igual forma, determina la periodicidad y condiciones de ajuste de dichos valores.
ACUERDOS COMERCIALES – MANUALES – Alcance
Ahora En términos generales, los acuerdos comerciales suelen determinar que los umbrales tienen una vigencia por un período de dos años, por lo que transcurrido dicho termino su valor es actualizado teniendo en cuenta las demás condiciones que para el efecto establezca el correspondiente acuerdo comercial.
A manera de ejemplo, el Acuerdo Marco de Alianza Pacifico en la «Sección H: Umbrales», establece el umbral aplicable para cada nivel de Gobierno de cada país miembro – Secciones A, B o C – en relación con el objeto de la contratación – mercancías y servicios o servicios de construcción –. Para el caso del Estado colombiano, los umbrales se transcriben a continuación:
Señora
Luisa Fernanda Castro Torres
Bogotá D.C.
Concepto C – 378 de 2022
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Temas:
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ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación / ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades estatales ― Deber de verificación / UMBRAL – ACUERDO COMERCIAL – DERECHOS ESPECIALES DE GIRO – DEG – Valor a partir del cual es aplicable un acuerdo comercial / ACUERDOS COMERCIALES – MANUALES – Alcance |
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20220502004247 |
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Estimada señora Castro Torres:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 2 de mayo de 2022.
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Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta, en relación con el Manual para el Manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, referente a los valores de aplicabilidad del acuerdo para entidades del orden nacional y los Derechos Especiales de Giro –DEG–, al respecto pregunta:
«Cómo el manual de acuerdos comerciales actualizado para el valor para la (sic) entidades del orden nacional indican que para alianza pacifica, indican un (sic) valores representados en DEG, cuando se revisa el documento adicional con los umbrales para el acuerdo marco de la alianza pacifica, indican que se divide en sección B, sección A y sección C, como se debe determinar cuál sección es aplicable para una entidad de orden nacional».
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Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los tratados o acuerdos comerciales en la contratación estatal en los conceptos con radicado No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, 2201913000008236 del 6 de noviembre de 2019, 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, C–360 del 16 de julio de 2020, C–417 del 16 de julio de 2020, C–611 del 2 de octubre de 2020, C–613 del 26 de octubre de 2020, C–694 del 26 de noviembre de 2020, C–755 del 6 de enero de 2021 y C–285 del 11 de junio de 2021, de igual forma se ha pronunciado sobre la naturaleza de las guías y los manuales en los Conceptos C-451 del 31 de agosto de 2021, C-519 del 23 de septiembre de 2021, C-117 del 24 de marzo de 2022 y C-149 del 5 de abril de 2022, refiriéndose específicamente al «Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación» en el Concepto C-124 del 5 de abril de 2021. Las ideas expuestas en dichas oportunidades se reiterarán a continuación y se complementarán en lo pertinente:
2.1. Aplicación de umbrales previstos en Acuerdos Comerciales para la contratación de entidades estatales del orden nacional. Alcance del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación y sus anexos.
El derecho de la contratación estatal ha dejado de ser un fenómeno estrictamente doméstico. Desde hace varias décadas existen instrumentos normativos, buenas prácticas y soft law que hacen parte del «nuevo sistema de fuentes» de la contratación pública en diversos ordenamientos jurídicos en el mundo. La transformación de los sistemas locales ha sido de tal magnitud y tan evidente resulta la existencia de un orden internacional que la doctrina se refirió, hace más de dos décadas, a este cuerpo de normas e ideas sobre contratación estatal como «una reforma global»1 o, incluso, una «revolución global»2.
Esta revolución global en materia de contratación estatal es un fenómeno jurídico, en alguna medida imbricado con el fenómeno más amplio de la globalización, en el cual se cuentan actores diversos, como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, que cuenta con una ley modelo en materia de contratación pública3, los organismos multilaterales de crédito que han actuado como catalizadores de reforma de los sistemas locales4. De igual forma, la liberalización de los mercados de contratación mediante acuerdos plurilaterales de comercio como el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC, acuerdos regionales como la Unión Europea, o acuerdos bilaterales de comercio con capítulos de contratación estatal, lo cual tiene importantes efectos para el asunto analizado en este concepto.
Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.
De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el Gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República5.
Uno de los aspectos que presenta mayor complejidad a nivel internacional en materia de contratación pública se refiere al concepto de contratación pública cubierta. Esto es, las transacciones que se entienden comprendidas dentro del acuerdo, y a las cuales deben, en consecuencia, aplicarse los estándares de protección acordados. Para poder determinar qué es contratación cubierta es necesario revisar el instrumento normativo preciso cuya protección se invoca –el tratado– y determinar si la transacción que se alega como cubierta lo está o no.
Por esta razón, las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.
En suma, la finalidad de celebrar acuerdos comerciales es el cumplimiento recíproco de las obligaciones que estos contienen. Por ello, dependiendo del tratado y su contenido, se podrá determinar específicamente el tipo de obligaciones que Colombia tendrá que cumplir.
Respecto de los valores o umbrales a partir de los cuales se determina la aplicación de Acuerdos Comerciales e los procesos de contratación, debe señalarse que estos son generalmente negociados en dólares de los Estados Unidos de América o en Derechos Especiales de Giro «DEG» –Special Drawing Rights, SDR por sus siglas en inglés–, y cada acuerdo comercial, de igual forma, determina la periodicidad y condiciones de ajuste de dichos valores.
En términos generales, los acuerdos comerciales suelen determinar que los...
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