Concepto N° C-387 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 15-06-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 15 Junio 2022 |
| Número de oficio | C-387 de 2022 |
| Materia | CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS - CONTRATO Y/O CONVENIO INTERADMINISTRATIVO |
CCE-DES-FM-17
CONTRATO O CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Noción – Normativa – Criterio orgánico – Elementos
[…] el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Modalidad de selección
[…] Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.
[…] la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección sino, entre otras cosas, de la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, debe tratarse de entidades estatales.
CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Carácter Interadministrativo
[…] para que un contrato o convenio interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito.
[…] el carácter interadministrativo de un convenio o contrato se encuentra determinado por el referido criterio orgánico, el cual exige que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. En ese sentido, los contratos o convenios entre entidades estatales tienen la calidad de interadministrativos, independientemente de que sean celebrados de manera directa o como consecuencia de un procedimiento con pluralidad de oferentes. Esto significa que, al margen de la nominación que se establezca para el contrato en el pliego de condiciones, si tras el desarrollo del proceso el adjudicatario erigido en contratista es otra entidad estatal –v.g. un proceso de licitación para la contratación de una obra pública en el que se escoge a una empresa industrial y comercial y del Estado–, el contrato tiene la calidad de interadministrativo en atención a la naturaleza jurídica de las partes.
Bogotá,15 junio 2022
Señor
Pedro Alejandro Ariza Rubiano
San Gil, Santander
Concepto C – 387 de 2022
Temas: CONTRATO O CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Noción – Normativa – Criterio orgánico – Elementos / CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Modalidad de selección / CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Carácter Interadministrativo.
Radicación: Respuesta a consulta P20220504004349.
Estimado señor Ariza,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta de fecha 4 de mayo de 2022.
1. Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta:
«[…] En virtud de sentencia C 671-15, al contrato se le entiende interadministrativo por la naturaleza publica de sus contrayentes.
Ahora bien, si en un proceso competitivo (SAMC, MC, LP), el oferente adjudicatario es de naturaleza pública: ¿Debe aplicarse la regla por naturaleza de sus contrayentes? ¿debe aplicarse la regla por finalidad, motivo por el cual se dio origen al proceso competitivo?
Para el suscrito, teniendo en cuenta que el contrato interadministrativo en si mismo es causal de contratación directa, solo es viable denominarse cuando el contrato se selección a por esta causal.
Pero si es competitivo, cuando hay concurrencia de tipología (contrayentes + finalidad) como lo es una obra e incluso un contrato de prestación de servicios de salud (2.2.1.2.1.2.21 Dec 1082 de 2015); debe denominarse al contrato en virtud del tipo del contrato establecido en los pliegos, así sus contrayentes sean de naturaleza publica y/o interadministrativa. De esta manera se resolvería cualquier conflicto que haya lugar al aplicar los descuentos e impuestos que se den en los respectivos estatutos tributarios».
2. Consideraciones
Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, pronunciarse sobre los efectos o la aplicación de normas tributarias es un asunto que escapa de la competencia consultiva atribuida Colombia Compra Eficiente, la cual solo le permite emitir conceptos sobre la aplicación de normas generales en materia de contratación pública.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, tampoco puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias; razón por la cual, corresponde cada entidad estatal definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado negocio jurídico en específico.
Es preciso advertir que los conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual, en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales en materia de contratación pública, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En otras palabras, los conceptos de esta Agencia tienen como objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico en abstracto, no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos, de acuerdo con lo indicado respecto a las normas que otorgan competencia consultiva a esta Subdirección. Además, no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario, sino que expresan la posición interpretativa del ente que elabora el concepto.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió las figuras del contrato y el convenio interadministrativo, entre otros, en los conceptos: 4201913000004536 del 27 de julio de 2019, C−023 del 3 de febrero de 2020, C−702 del 11 de diciembre de 2020, C-097 de 23 de marzo de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021, C-355 del 27 de julio de 2021 y C-012 del 18 de febrero de 2022. Las tesis desarrolladas en dichos conceptos se reiteran y complementan a continuación.
2.1. Noción, elementos y criterio orgánico de los contratos y convenios interadministrativos.
Para efectos de la consulta conviene precisar la tipología de convenios o contratos interadministrativos. Aunque la ley no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales2. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.
Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan...
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