Concepto N° C-392 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 05-08-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 05 Agosto 2021 |
| Número de oficio | C-392 de 2021 |
| Materia | CAPACIDAD RESIDUAL |
CCE-DES-FM-17
CAPACIDAD RESIDUAL – Concepto – Régimen jurídico aplicable
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual o K de Contratación es la «Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «[…] la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta». Con base en estas consideraciones, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ha adquirido simultáneamente.
CAPACIDAD RESIDUAL – Obra de infraestructura de transporte – Mínima cuantía – Forma de acreditación
[…]
Aunque documentos tipo implementados mediante la Resolución No. 094 del 21 de mayo de 2020 estandarizan el proceso de selección previsto para la mínima cuantía en el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007, la norma del párrafo precedente condiciona su alcance, pues se subordinan a ella sin posibilidad de modificarla o derogarla. En efecto, el capítulo IV de la invitación regula los requisitos habilitantes y, en este contexto, los proponentes deben acreditar lo siguiente: i) capacidad jurídica, ii) existencia y representación legal, iii) certificación de pagos a la seguridad social y aportes legales, iv) experiencia, v) capacidad financiera y vi) capacidad residual.
Lo importante es que, para efectos de su verificación, ninguno de los apartados del documento tipo exige el registro único de proponentes, situación acorde con el citado inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Por ello, el apartado 4.7 de la invitación define la forma de acreditar la capacidad residual en los procesos de mínima cuantía para obras de infraestructura de transporte que deban regirse por los documentos tipo, requisitos que deben acatarse ya que –conforme al principio de inalterabilidad– estandariza la forma de verificar la capacidad residual como requisito habilitante.
Bogotá, 05 Agosto 2021
Señor
Hagler Miller Mercado Rodríguez
Santa Lucía, Atlántico.
Concepto C – 392 de 2021
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Temas:
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CAPACIDAD RESIDUAL – Concepto y régimen jurídico aplicable / CAPACIDAD RESIDUAL – procesos de obra de infraestructura de transporte de mínima cuantía – Forma de acreditación.
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Radicación: |
Respuesta acumulada a las consultas P20210623005468 y P20210623005469. |
Estimado señor Mercado:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde las consultas del 23 de junio de 2021.
1. Problema planteado
En relación con la capacidad residual en los procesos de mínima cuantía para obras de infraestructura de transporte, usted realiza las siguientes preguntas: i) «Como ya es claro, en procesos de mínima cuantía no es necesario presentar el RUP, pero cuando se trata de obras relacionadas con vías, es obligatorio utilizar los pliegos tipo. ¿Cómo se hace para calcular la capacidad residual en estos procesos cuando no es obligatorio la presentación del RUP?» y ii) «Al momento de evaluar propuestas en procesos de mínima cuantía relacionadas con vías, y teniendo en cuenta que no es obligatorio el RUP ¿Cómo hace la Entidad para calcular la capacidad residual?».
2. Consideraciones.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió temas relativos a la capacidad residual en los conceptos No. 2201913000006275 del 27 de agosto de 2019, 4201912000005192 del 9 de septiembre de 2019, 2201913000009465 del 20 de diciembre de 2019, 2201913000009642 y 2201913000009640 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007744 del 12 de febrero de 2020, C-022 del 20 de febrero de 2020, C-089 del 4 de marzo de 2020, C-112 del 16 de marzo de 2020, C–133 del 30 de marzo de 2020, C-194 del 21 de abril de 2020, C-222 del 29 de marzo de 2020, C-326 del 9 de junio de 2020, C-383 del 23 de junio de 2020, C-446 del 6 de julio de 2020, C-461 del 13 de julio de 2020, C-668 del 20 de noviembre de 2020, C-742 del 16 de diciembre de 2020, C-045 del 5 de marzo de 2021, C-067 del 15 de marzo de 2021, C-079 del 17 de marzo de 2021, C-121 del 31 de marzo de 2021, C-143 del 09 de abril de 2021, C-202 del 07 de mayo de 2021 y C-219 del 19 de mayo de 2021. La tesis desarrollada se expone a continuación:
De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual o K de Contratación es la «Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «[…] la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»1. Con base en estas consideraciones, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ha adquirido simultáneamente.
El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto Ley 019 de 2012, estableció como condición «[…] para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación». Además, dispuso que esta debe ser igual o superior a la establecida en los pliegos de condiciones en los siguientes términos:
Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
Por su parte, el artículo 72 de la Ley 1682 de 20132, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, estableció los factores para calcular la capacidad residual del proponente. El artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015 recoge el desarrollo legislativo de la capacidad residual, en especial los componentes de la ley citada. La norma dispone que las entidades estatales deben calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y precisó que, para tales fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de: i) experiencia; ii) capacidad financiera; iii) capacidad técnica; iv) capacidad de organización; y v) los saldos de los contratos en ejecución, así:
Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos: (…)
La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta los factores de: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), Capacidad de Organización (CO), y los saldos de los contratos en ejecución (SCE).
Atendiendo la normatividad citada, esta Agencia expidió la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.5.2. del Decreto 1082 de 20153. Esta Guía establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación «CRPC» y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, teniendo en cuenta la siguiente información aportada por el proponente:
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La lista de los Contratos en Ejecución, así como el valor y plazo de tales contratos.
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La lista de los Contratos en Ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, así como el valor y plazo de tales contratos.
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El estado de...
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