Concepto N° C-425 de 2020, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 22-07-2020
| Año | 2020 |
| Fecha | 22 Julio 2020 |
| Número de oficio | C-425 de 2020 |
| Materia | GARANTÍAS - SECTOR TRANSPORTE - DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO |
CCE-DES-FM-17
GARANTÍAS – Reglamentación – Finalidad
Las garantías están reglamentadas en el Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.3.1.23, según el cual el contratista puede presentar cualquiera de los siguientes instrumentos para garantizar el contrato: i) póliza de seguro, ii) patrimonio autónomo o iii) garantía bancaria. Además, el Decreto 1082 de 2015 establece los amparos y suficiencias que deben cubrir.
GARANTÍAS – SECTOR TRANSPORTE – DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO – Decreto 1079 de 2015 – Clases de Garantías
El Decreto 1079 de 2015, por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector transporte, compilatorio del Decreto 474 de 2015 en su artículo 2.2.3.3.7.2., establece las clases que garantías que se pueden otorgar dentro de los trámites de concesión portuaria, para embarcaderos y autorizaciones temporales para actividades portuarias en áreas marítimas y fluviales, dentro de las que se encuentran: i) Pólizas expedidas por compañía de seguros, ii) garantías bancarias a primer requerimiento o primera demanda y iii) los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por las disposiciones reglamentarias aplicables para el efecto.
[…] con el objetivo de preservar la coherencia normativa el artículo 2.2.3.3.7.12. del Decreto 1079 de 2015, remite al Decreto 1510 de 2013 hoy derogado por el Decreto 1082 de 2015, para los efectos no regulados en el capítulo sobre garantías. En virtud de lo anterior nos debemos remitir al ya citado artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015 sobre las clases de garantías.
Bogotá D.C., 22/07/2020 Hora 18:30:37s
N° Radicado: 2202013000006511
Señora
Diana Cardona Restrepo
Bogotá D.C
Concepto C – 425 de 2020
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Temas:
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GARANTÍAS – Reglamentación – Finalidad / GARANTÍAS – SECTOR TRANSPORTE – DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO – Decreto 1079 de 2015 – Clases de Garantías
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Radicación: |
Respuesta a consulta # 4202013000004956 |
Estimada señora Cardona,
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 16 de junio de 2020.
1. Problema planteado
Usted realiza la siguiente pregunta: ¿el contrato de fianza es una garantía aceptable, en marco de la ley aplicable, para acreditar la garantía de seriedad del ofrecimiento en el trámite de la solicitud de otorgamiento de una concesión portuaria?
2. Consideraciones
Tratándose de los asuntos que refieren a los diversos modos de transporte y de la reglamentación del servicio público al que se vinculan estos, el Decreto 1079 de 2015, único del sector transporte, se encarga de precisar importantes aspectos relacionados con el sector.
En efecto, a partir del artículo 2.2.3.3.1 del referido cuerpo normativo, se establece con claridad el régimen propio del trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias , entre otros, a la petición correspondiente, los términos y condiciones de la solicitud, el proceso que debe imprimirle la entidad receptora,lo referente a la contraprestación portuaria y desde luego, lo atinente a las garantías del contrato de concesión que resulte de este trámite.
En particular, como se verá posteriormente, el decreto se ocupó en señalar cuales son las garantías admisibles para este tipo de operaciones, remitiendo en ese preciso punto al régimen de los demás mecanismos de cobertura del riesgo contemplados en las disposiciones reglamentarias aplicables, como lo es el Decreto 1082 de 2015.
2.1 Contrato de seguro y contrato de fianza: características y principales diferencias
En primer lugar, para desarrollar el tema de consulta, en petinente realizar una contextualización frente al contrato de seguro y el de fianza, junto con sus diferencias principales.
La fianza es un contrato de garantía que «se celebra para responder de una obligación ajena con el patrimonio del fiador; claro está que subsiste, en la mayoría de los casos. El deber prestacional principal del deudor y, por ende, efecto, primordialmente, el patrimonio de este1». En este sentido, su principal objetivo es garantizar el cumplimiento de una obligación ajena, en caso de que el deudor no de cumplimiento con sus compromisos con el acreedor. El artículo 2361 del Código Civil Colombiano, lo define de la siguiente manera:
ARTICULO
2361.
La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
De la lectura del citado artículo, se puede establecer que la fianza, denominada como una obligación y no como un contrato2, que tiene un carácter de accesorio, es decir, su existencia y nacimiento a la vida jurídica depende directamente de garantizar el cumplimiento de una obligación principal, de tal forma, que sin ella, no producuría ningún tipo de efecto jurídico. Otra de las características de la fianza radica en que es consensual, por lo que se perfecciona con el acuerdo de voluntades, siempre y cuando este sea expreso, pues, según reza el artículo 2373 del Código Civil, la fianza no se presume.
Por otro lado, la fianza es un contraro unilateral, lo que se traduce en que solamente el fiador se obliga a cancelar la obligación a cargo del deudor en caso de que este no cumpla, permitiéndose se persoga el patrimonio del fiador, en ausencia de cumplimiento del deudor principal y es transmisible, es decir, los derechos y obligaciones del fiador se traspasan a sus herederos.
El contrato de seguros es el cual se suscribe entre el asegurador y el tomador, con el objetivo de asumir unos riesgos a cargo del tomador a cambio de una remuneración, el artículo 1036 del Código de Comercio, las características del contrato de seguro son los siguientes: «consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva».
Consesual, en cuanto es necesario que el asegurador y el tomador de común acuerdo acepten de forma expresa las condiciones del contrato a sucribir, ineludiblemente se perfecciona con el acuerdo de las partes. Bilateral, por cuanto surgen obligaciones tanto para el asegurador como para el tomador. Oneroso, el tomador se encuentra en la obligación de cancelar la prima, es decir, un valor establecido para que el asegurador asuma los riesgos a cargo del tomador. Aleatorio, en el sentido en que no es posible establecer si el hecho o siniestro asegurado va a suceder, es decir, se celebra con base en una expectativa de ocurrencia y por último de ejecución sucesiva, por lo que las obligaciones a cargo de las partes, en especial del asegurador, se deben mantener durante la vigencia del contrato de seguros.
Dentro de las diferencias entre estas dos formas de garantizar el cumplimiento de obligaciones, se encuentra que el contrato de seguros solo puede ser celebrado por compañías cuya actividad se encuentren autorizadas legalmente para este propósito y vigiladas por la Superintendencia Financiera, mientras que para suscribir el contrato de fianza, solo se predica contar con la capacidad jurídica para hacerlo. Las obligaciones para el contrato de fianza solo surgen para el fiador, mientras que, en el contrato de seguro, se encuentran inmersas obligaciones para el asegurador y el tomador, como el pago de las primas respectivas, soportar la ocurrencia del siniestro conforme a lo pactado contractualemente.
2.2 Garantías en el trámite en los contratos de concesión portuaria, concesión para embarcaderos y autorizaciones temporales, para actividades portuarias en áreas marítimas y fluviales
El Decreto 1079 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte, compilatorio del Decreto 474 de 2015, en su artículo 2.2.3.3.7.2., establece las clases de garantías que se pueden otorgar dentro de los trámites de concesión portuaria, para embarcaderos y autorizaciones temporales para actividades portuarias en áreas marítimas y fluviales, dentro de las que se encuentran: i) pólizas expedidas por compañía de seguros, ii) garantías bancarias a primer requerimiento o primera demanda y iii) los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por las disposiciones reglamentarias aplicables para el efecto3.
Frente a la situación bajo estudio, es oportuno hacer una lectura armónica del decreto reglamentario, en el sentido de determinar si dentro de sus disposiciones se brinda la posibilidad de otorgar un contrato de fianza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas para las actividades señaladas.
Así pues, se puede observar, cómo el Decreto 1079 de 2015 señala de forma taxativa los mecanismos para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, permitiendo otorgar los «demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por las disposiciones reglamentarias aplicables». Ahora bien, teniendo en cuenta que el citado decreto es el que reglamenta propiamente la materia y sobre el particular no se ha...
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