Concepto N° C-524 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 14-10-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 14 Octubre 2021 |
| Número de oficio | C-524 de 2021 |
| Materia | CONTRATACIÓN ESTATAL - GARANTÍAS - GARANTÍA DE SERIEDAD - GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO - GARANTÍAS BANCARIAS |
CCE-DES-FM-17
DECRETO 092 DE 2017 – Artículo 355 – Constitución Política – Convenios de asociación – Artículo 96 – Ley 489 de 1998
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96 , permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad estatal.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Concepto – Aportes - Artículo 5 – Decreto 092 de 2017
Los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley».
En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo que haya una ESAL que comprometa «recursos en dinero» para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes», elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
ESAL – Decreto 092 de 2017 – Criterios – Aplicación
No todas las actividades que las entidades estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 92 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación.
ESAL – Aportes en especie en convenios de asociación
Cuando el aporte de la ESAL al convenio de asociación, que se realizará con una entidad estatal bajo los términos del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, no sea en dinero sino en especie, esto es, con bienes tangibles e intangibles distintos al dinero o que no sean equivalentes a este, en los términos indicados en el párrafo anterior, no se aplicará la regla que determina que si el aporte de recursos en dinero es igual o superior a un 30% del valor del convenio, este se podrá celebrar de forma directa. De otra parte, si el aporte de la ESAL es en dinero, este aporte podrá tener origen en recursos propios o en recursos de cooperación internacional cuya destinación permita la ejecución y el logro de los objetivos comunes del convenio celebrado con la entidad estatal asociada.
Bogotá, 13 Octubre 2021
Señora
Carolina Salas
Pasto, Nariño
Concepto C – 524 de 2021
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Temas: |
DECRETO 092 DE 2017– Artículo 355 – Constitución Política – Convenios de Asociación – Artículo 96 – Ley 489 de 1998 / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Concepto – Aportes - artículo 5 – Decreto 092 de 2017 / ESAL – Decreto 092 de 2017 – Criterios – Aplicación / ESAL – Aportes en especie en convenios de asociación |
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Radicación: |
Respuesta a consulta # P20210901007952 |
Estimada señora Salas,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 1° de septiembre del año 2021.
1. Problema planteado
Usted formuló las siguientes preguntas en relación con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017: «1.-¿Se puede celebrar un convenio con una ESAL que aporta el 30% o más del valor del convenio representados en especie? 2.-¿Se puede celebrar un convenio con una ESAL que aporte más 30% del valor del convenio en efectivo, si dicho aporte proviene de recursos entregados a la ESAL en virtud de una convocatoria de la cual resultó su proyecto ganador?».
2. Consideraciones
Para resolver la presente consulta se analizarán los siguientes temas: i) la contratación con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro –ESAL– y los convenios de asociación, según los artículos 355 de la Constitución Política y 96 de la Ley 489 de 1998 y ii) la naturaleza de los convenios de asociación, desarrollados por el artículo 5 del Decreto 092 de 2017.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –desde ahora ESAL–, en particular en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021 y C-478 de 8 de septiembre de 2021. En los conceptos con radicado No. C-070 del 4 de marzo de 2020, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. C-081 del 3 de marzo de 2020 C-094 del 4 de marzo de 2020, C-057 de 10 de marzo de 2021 y C-379 de 26 de julio de 2021, entre otros, estudió los convenios de asociación del artículo 5 del del Decreto 092 de 2017; por lo que, en lo pertinente, se reiteran dichas consideraciones.
2.1. Contratación con ESAL los contratos de colaboración y los convenios de asociación
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo1.
Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 962, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad estatal.
El Gobierno nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución, expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el...
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