Concepto N° C-553 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 25-10-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 25 Octubre 2021 |
| Número de oficio | C-553 de 2021 |
| Materia | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES |
CCE-DES-FM-17
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Empresas sociales del estado
Las Empresas Sociales del Estado podrían suscribir contratos bajo la modalidad de contratación directa, porque el inciso segundo del artículo 33 de la ley 100 de 1993 exceptuó de la prohibición de contratación bajo la modalidad referida a las entidades hospitalarias, categoría dentro de las cuales se incluye a las Empresas Sociales del Estado y, en consecuencia, podrán suscribir sus contratos en la forma establecida en sus manuales de contratación, sin que les resulte aplicable la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. Sin perjuicio de lo anterior, esta Agencia considera importante señalar que le corresponderá a cada entidad estatal definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado contrato estatal en específico. Además, pese a que en los términos expuestos no aplicaría la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la excepción analizada no se extendería frente a la restricción establecida en el parágrafo del artículo 38 de la misma ley, por lo que sí aplicaría la prohibición en los términos analizados en el numeral 2.2.2. de este concepto.
CCE-DES-FM-17
Bogotá D.C., 25 Octubre 2021
Señora
Valentina Manjarres González
Ciudad
Concepto C – 553 de 2021
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Temas: |
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Empresas Sociales del Estado / |
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20210910008304
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Estimada señora Manjarres González:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde la consulta realizada el 10 de septiembre de 2021.
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Problemas planteados
Usted plantea las siguientes preguntas: «[…] es mi interes conocer en mi condición de estudiante de derecho activa en la universidad cooperativa de Colombia, consultar si durante ese tiempo (el de la ley de garantía) las empresas sociales del estado (Hospital) pueden realizar CONTRATACION DIRECTA a través de contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión y contratos de suministro de mínima cuantía.
Lo anterior se da, en virtud de que la norma señala en específico a las entidades estatales, pero como las ESEs tienen una regulación privada en temas de contratación, es totalmente relevante determinar si en los hospitales públicos, se puede realizar contrataciones directas, específicamente contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión y contratos de suministro de mínima cuantía durante la vigencia de la ley de garantías».
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Consideraciones
Con el propósito de resolver la consulta se analizará: i) la definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales; ii) la determinación de las restricciones según el tipo de elecciones y excepciones a las mismas; y iii) la excepción a la prohibición de la contratación directa del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales a las entidades hospitalarias y sanitarias.
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha prinunciado sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005, en materia contractual, en los conceptos con radicados: 4201912000004632 del 6 de agosto de 2019, 2201913000005655 del 8 de agosto de 2019, 2201913000006283 del 27 de agosto de 2019, 2201913000006521 del 3 de septiembre de 2019, 2201913000006634 del 6 de septiembre de 2019, 2201913000006639 del 9 de septiembre de 2019, 2201913000007430 del 7 de octubre de 2019, 2201913000007565 del 10 de octubre de 2019, 2201913000008259 del 6 de noviembre de 2019, C- 259 de 2 de junio de 2021, C-296 de 22 de junio de 2021, C-337 de 13 de julio de 2021, C-350 de 16 de julio de 2021, C-374 de 16 de septiembre de 2021, C-376 de 26 de julio de 2021, C-381 de 2 de agosto de 2021, C-391 de 11 de agosto de 2021, C-396 de 13 de agosto de 2021, C-401 de 10 de agosto de 2021, C-439 de 27 de agosto de 2021, C-456 de 3 de septiembre de 2021, C–477 de 6 de septiembre de 2021, C-481 de 9 de septiembre de 2021, C-494 de 17 de septiembre de 2021, C-495 de 15 de septiembre de 2021, C- 497 de 15 de septiembre de 2021 y C- 499 de 15 de septiembre de 2021. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran y se complementan a continuación con la respuesta a la consulta objeto de análisis, la cual se realizará conforme a las disposiciones vigentes.
2.1 Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales
El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública, verbigracia, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral1.
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005 se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Respecto a su finalidad, en la Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005 se observa que tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial, introduciendo en el ordenamiento jurídico limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones y otro tipo de actuaciones que impliquen destinar recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición y señalado los propósitos de una ley de garantías, así:
[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.
[…]
Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.
Siguiendo la finalidad mencionada, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes, y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales.
De otra parte, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, lo anterior fue indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisando lo siguiente:
No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador.4
De lo anterior se desprende que las limitaciones a la libertad contractual establecidas en la Ley 996 de 2005 deben interpretarse de forma restrictiva, y como se precisará se dirigen a dos tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la...
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