Concepto N° C-577 de 2020, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 16-09-2020
| Año | 2020 |
| Fecha | 16 Septiembre 2020 |
| Número de oficio | C-577 de 2020 |
| Materia | GARANTÍA DE SERIEDAD - DECLARACIÓN DEL SINIESTRO - PROCEDIMIENTO APLICABLE |
CCE-DES-FM-17
GARANTÍA DE SERIEDAD – Irrevocabilidad de la oferta – Finalidad
Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, pues esto pone en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado […]».
DECLARACIÓN DEL SINIESTRO – debido proceso administrativo
[…] las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa, pero ello debe ser interpretado en consideración a los principios que caracterizan cada escenario y las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. Con base en estas consideraciones la Corte ha resaltado la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que «mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]».
DECLARACIÓN DEL SINIESTRO – Potestad sancionadora
[…] la sanción latu sensu es la consecuencia jurídica, al margen de que sea positiva o negativa, prevista por la realización del supuesto de hecho de la norma, mientras que la sanción estricto sensu es la derivada de la imposición de una pena como consecuencia de una infracción penal u administrativa. En otras palabras, si bien algunas sanciones –en sentido amplio– generan consecuencias negativas para el afectado, no todo lo que las cause es resultado de la imposición de una pena –en sentido estricto– . Por tanto, lo que diferencia la sanción en sentido amplio y la sanción en sentido estricto es el carácter marcadamente represivo de las segundas, pues surgen como consecuencia a la comisión de una infracción administrativa típica. Para estos efectos, la naturaleza jurídica del siniestro de la garantía de seriedad de la oferta se fundamenta en el citado artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015, pues dispone –que una vez declarado este– la compañía de seguros responde por el valor de la cobertura a título de sanción.
PROCEDIMIENTO APLICABLE – Ley 1474 de 2011 – Garantía única de cumplimiento – Falta de otorgamiento
[…] el procedimiento del artículo 86 del Estatuto Anticorrupción aplica únicamente al siniestro de la garantía de seriedad cuando la declaratoria se fundamenta en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, es decir, en caso de que el proponente seleccionado no otorgue la garantía única de incumplimiento. Lo anterior dado que esta causal no solo supone la adjudicación sino también el perfeccionamiento del contrato, razón por la cual afecta al oferente ganador del procedimiento contractual, quien se convierte en contratista al suscribir el acuerdo en los términos del inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. De hecho, la ausencia de este requisito afecta el contrato, ya que –conforme al inciso segundo ibidem, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007– sin la aprobación de la garantía única es imposible ejecutarlo. Por tanto, la falta de otorgamiento de la garantía única debe sancionarse conforme al procedimiento especial de la Ley 1474 de 2011, pues se aplica a la imposición de todo tipo de sanciones contractuales, incluido el siniestro de la garantía precontractual en el caso explicado.
PROCEDIMIENTO APLICABLE – Ley 1437 de 2011 – Suscripción del contrato – Renuencia del adjudicatario
[…] el trámite de la declaratoria del siniestro de la garantía de seriedad de la oferta se rige por el procedimiento administrativo general sancionador dispuesto en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Esta norma prescribe que «Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código […]», disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 […] En definitiva, el procedimiento administrativo general sancionador del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo concreta el respeto a las formalidades propias de cada juicio de que trata el artículo 29 superior, garantizando que el contratista y la aseguradora sean escuchados antes de que la entidad –con fundamento en alguna de las causales de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015– declare el siniestro de la garantía precontractual.
Bogotá D.C., 16/09/2020 Hora 15:31:4s
N° Radicado: 2202013000008878
Señor
Oscar Ovidio Muñoz Campo
Bogotá D.C.
Concepto C – 577 de 2020
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Temas:
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GARANTÍA DE SERIEDAD – Irrevocabilidad de la oferta – Finalidad / DECLARACIÓN DEL SINIESTRO – debido proceso administrativo / DECLARACIÓN DEL SINIESTRO – Potestad sancionadora / PROCEDIMIENTO APLICABLE – Ley 1474 de 2011 – Garantía única de cumplimiento – Falta de otorgamiento / PROCEDIMIENTO APLICABLE – Ley 1437 de 2011 – Suscripción del contrato – Renuencia del adjudicatario |
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Radicación: |
Respuesta a consultas 4202013000007365 – 4202013000007887 (acumulado) |
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Estimado señor Muñoz:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde las consultas realizas el 25 de agosto y el 8 de septiembre de 2020.
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Problemas planteados
En la petición del 25 de agosto de 2020, usted realiza las siguientes preguntas: i) «Según el artículo 2.2.1.2.3.1.6. del Decreto 1082 de 2015 ¿Cuál es el propósito de la garantía de seriedad?», ii) «Según el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.6. del Decreto 1082 de 2015 ¿para hacer efectiva la garantía de seriedad, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011?», iii) En caso afirmativo y en desarrollo del procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, ¿El adjudicatario puede retractarse y solicitar a la entidad estatal contratante, le permita suscribir el contrato para evitar la sanción?», iv) «¿Puede la entidad estatal aceptar la anterior solicitud y no hacer efectiva la garantía de seriedad?» y v) «En caso negativo, ¿Cuál es el procedimiento para hacer efectiva la garantía de seriedad?».
Además, en la petición del 8 de septiembre de 2020, también pregunta: i) «¿Cuál es el procedimiento legal para hacer efectiva la garantía de seriedad?» y ii) ¿Es el mismo procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011?».
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Consideraciones
Para resolver las inquietudes planteadas, en primer lugar, se analizará la naturaleza de la garantía de seriedad de las ofertas y, en segundo lugar, se explicará el procedimiento para hacerla efectiva.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019 y 4201912000006453 del 14 de noviembre de 2019, explicó la seriedad de los ofrecimientos realizados en los procedimientos de selección. Además, también analizó las características generales de la garantía precontractual en los Conceptos C-229 del 16 de abril de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020 y C-391 del 10 de agosto de 2020. La tesis desarrollada en estos conceptos se reitera a continuación:
2.1. Garantía de seriedad de la oferta: concepto y características
Por regla general, para seleccionar contratistas y para celebrar contratos se requiere la constitución de garantías. Mientras las primeras implican una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones; las segundas son un mecanismo de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato. Desde esta perspectiva, ambas constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.
Los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 establecen las...
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