Concepto N° C-619 DE 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 27-09-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 27 Septiembre 2022 |
| Número de oficio | C-619 DE 2022 |
| Materia | INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - LEY 80 DE 1993 |
FORMATO PQRSD
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Código CCE-PQRSD-FM-08 Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 |
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CCE-DES-FM-17
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Límites a la capacidad ― Régimen
En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Concepto ― Diferencias
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[…]
Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.
ARTÍCULO 8, NUMERAL 2, LITERAL D ― Ley 80 de 1993 ― Contenido ― Sujetos destinatarios
El artículo 8, numeral 2, literal d), de la Ley 80 de 1993 establece que no pueden participar en procedimientos de selección, ni celebrar contratos estatales, «Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo». Como lo indicó la Subdirección en respuesta a la consulta No. 416140003534 del 18 de julio de 2016, la causal que se estudia «[…] tiene carácter preventivo y por lo tanto, pretende evitar que la contratación pública se utilice para favorecer los negocios personales o familiares de los directivos de las entidades estatales, quienes podrían ejercer algún tipo de influencia directa o indirecta en las decisiones contractuales de los organismos públicos, dada la naturaleza de sus cargos».
En relación con los destinatarios de la causal de inhabilidad, cabe precisar que esta despliega sus efectos sobre las: i) corporaciones, ii) asociaciones, iii) fundaciones, iv) sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, v) sociedades de responsabilidad limitada y vi) demás sociedades de personas; siempre que en dichas personas jurídicas tenga participación o desempeñe «cargos de dirección o manejo»: i) el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, de la entidad estatal con quien se pretende contratar, o ii) el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de aquellos. Por ejemplo, la persona jurídica –verbigracia, la sociedad de responsabilidad limitada– incurre en la causal no solo si alguno de sus socios ejerce un cargo directivo en la entidad estatal con quien se pretende contratar, sino también si el socio es un hijo de dicho servidor público.
CARGOS DE DIRECCIÓN O MANEJO ― Ley 80 de 1993 ― Artículo 8, numeral 2, literal d) ― Alcance
La expresión «cargos de dirección o manejo», consagrada en el artículo 8, numeral 2, literal d), de la Ley 80 de 1993, debe entenderse como el resultado de la interpretación sistemática del artículo 22 de la Ley 222 de 1995 con el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo; pues ambas son normas de derecho privado aplicables en virtud de la remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Armonizando ambas normas, se puede concluir que alguien puede desempeñar en una persona jurídica un «cargo de dirección o manejo» bien sea actuando como «administrador» –en los términos del artículo 22 de la Ley 222 de 1995– o como «trabajador de dirección, confianza o manejo» –de conformidad con el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo–. En algunas circunstancias alguien que ejerce un cargo de dirección, confianza o manejo puede ser a su vez administrador, en términos societarios, pero esto no siempre coincide. En efecto, se puede presentar el evento de un trabajador de dirección o confianza –en materia laboral–, que no sea «administrador» en el sentido definido por el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Sin embargo, también en este caso el trabajador de dirección o manejo haría incurrir a la persona jurídica en la inhabilidad del artículo 8, numeral 2, literal d) de la Ley 222 de 1995, si confluyen los demás requisitos que ya fueron analizados al explicar el alcance de esta causal.
Esta es la interpretación que más se ajusta al principio del efecto útil de la referida causal de inhabilidad, el cual no riñe con la prohibición de interpretación amplia de las inhabilidades e incompatibilidades. No en vano, la Corte Constitucional ha dicho, explicando el principio del efecto útil, que «debe considerarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias».
A partir de lo dicho, puede concluirse que si el servidor público del nivel directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de junta o consejo directivo, de la entidad estatal contratante –o sus parientes o allegados, en las calidades ya indicadas–, tiene participación o desempeña «cargos de dirección o manejo» –entendidos a la luz del artículo 22 de la Ley 222 de 1995 y del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo– en corporaciones, asociaciones, fundaciones, sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, sociedades de responsabilidad limitada y demás sociedades de personas, estas quedan inhabilitadas para contratar con la referida entidad pública. Podría haber socios que no ejerzan estos cargos o personas que los desempeñen y no sean socias. Pero ambas circunstancias están previstas en el artículo 8, numeral 2, literal d), de la Ley 80 de 1993, pues esta norma se refiere tanto a la participación, como al desempeño de «cargos de dirección o manejo».
ARTÍCULO 8, NUMERAL 2, LITERAL D ― Ley 80 de 1993 ― Declaración ― Autotutela
El artículo 8 de la Ley 80 de 1993 no establece la formalidad del acto administrativo como un requisito constitutivo de la inhabilidad del numeral 2, literal d). La inhabilidad se constituye –o se origina– por el hecho de incurrir en el supuesto previsto en dicho literal. Por tanto, lo que debe hacer la entidad estatal, al estudiar si se cumple el requisito habilitante de la capacidad jurídica en el procedimiento de selección, es verificar que la persona jurídica que presenta la propuesta no esté incursa en la causal de inhabilidad. En caso de advertir que lo está, debe rechazar la oferta y consignar esto en el acto administrativo de trámite denominado «informe de evaluación». Este acto administrativo tiene efecto declarativo de la causal de inhabilidad; no constitutivo. Recuérdese que un acto administrativo es constitutivo cuando crea, modifica o extingue una situación jurídica a partir de su expedición, mientras que es declarativo cuando acredita una circunstancia de hecho acaecida antes de la manifestación unilateral de voluntad de la Administración.
La entidad estatal debe dar traslado del informe de evaluación por el término respectivo –según la modalidad de selección de la que se trate–, para que el oferente al que se le rechazará la oferta tenga la posibilidad de ejercer su derecho de...
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