Concepto N° C-621 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 22-09-2022
| Fecha | 22 Septiembre 2022 |
| Número de oficio | C-621 de 2022 |
| Materia | CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES |
FORMATO PQRSD
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Código CCE-PQRSD-FM-08 Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 |
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COSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Capacidad jurídica – Concepto
En consecuencia, por virtud de la ley en mención, también pueden celebrar contratos estatales los consorcios y uniones temporales. No obstante, estos sujetos no son personas jurídicas conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, el cual a su vez los define como un número plural de interesados unidos para la presentación de una oferta en el marco de una contratación administrativa. […] Los consorcios y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos. La diferencia entre los consorcios y las uniones temporales radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan. […] Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.
COSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Aportes a Seguridad Social Integral – Supuestos
Los consorcios y uniones temporales pueden asumir la obligación de certificar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en función de dos supuestos: (i) cuando la relación laboral en virtud de la cual se debe hacer el aporte es entre el trabajador y el consorcio y/o unión temporal directamente; y (ii) cuando el representante legal del consorcio y/o unión temporal es designado para ello, a pesar de que la relación laboral es entre el trabajador y las personas que conforman la figura. A continuación se explica el fundamento normativo de cada uno de estos supuestos.
COSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Aportes a Seguridad Social Integral – Relación laboral entre el trabajador y el consorcio y/o unión temporal
A pesar de que la constitución de consorcios y uniones temporales no implica el nacimiento de una persona jurídica diferente a la de sus integrantes –si las hay–, se conforma una unidad de empresa conforme el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). Bajo esta disposición, en la medida en que exista una unidad de explotación económica (con unidad de dirección, propósitos y bienes organizados) se reconoce la posibilidad de tener trabajadores a su servicio y, consecuentemente, el deber de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral. Los consorcios y uniones temporales implican la asociación o colaboración entre sus integrantes para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo: la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal y, posteriormente, lograr la correcta ejecución de este. En ese orden, las personas naturales o jurídicas que conforman un consorcio o unión temporal comparten recursos de toda índole y organizan sus activos para la ejecución del contrato.
En consideración de estas y otras circunstancias antes descritas, la jurisprudencia reciente de las altas cortes ha reconocido que los consorcios y uniones temporales no solo tienen capacidad jurídica para obligarse frente a contratos estatales, sino también capacidad procesal para comparecer ante autoridades judiciales, en los términos explicados en el numeral 2.1 de este concepto y, más recientemente, para emplear trabajadores de manera directa. Siendo así, nada obsta para que también, en la medida en que ejerzan subordinación, dirección y control frente a sus empleados, se les considere sujetos de obligaciones en materia de Seguridad Social Integral. Así lo reconoció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, juez natural en la materia, en la sentencia SL 676 del 10 de enero de 2021 –Rad. 57.9571– en la cual se aclaró que, más allá de las formalidades, los consorcios y uniones temporales fungen como empleadores y pueden ser sujetos de obligaciones laborales. La Corte resaltó que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 no condicionó ni limitó el amplio margen de actuaciones que tienen los consorcios y/o uniones temporales en el marco de la celebración y ejecución del contrato estatal, de manera que bien podrían vincular trabajadores al servicio del proyecto y ser titulares de las obligaciones laborales que de ahí se deriven. Siendo así, la Corte estimó que son estos entes quienes deben responder por estas obligaciones, con el propósito de evitar «distorsiones o discordancias entre lo que formalmente se suscriba y lo que sucede en la realidad». De cara al reconocimiento del «valor constitucional y supralegal del trabajo, su importancia en el proceso de producción, formación y transformación de la riqueza, y su función esencial en la conservación de la sociedad», la relación laboral debe entenderse entre el trabajador y quien realmente ejerce la dirección y el control de la asociación empresarial. Un cambio jurisprudencial en este sentido, a juicio del alto tribunal, implica el reconocimiento de las transformaciones que aclama la nueva realidad jurídica, social, tecnológica y productiva derivada del ejercicio de nuevos sujetos y organizaciones empresariales, que en la práctica actúan como verdaderos empleadores. […]
En ese orden, los consorcios y uniones temporales, en su capacidad jurídica para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma, en el marco de la ejecución de un contrato estatal, pueden contratar trabajadores y asumir el pago de sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, teniendo el deber de certificar dichos aportes por medio de su representante legal.
COSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Aportes a Seguridad Social Integral – Relación laboral entre el trabajador y los miembros del consorcio y/o unión temporal
Cuando el contrato laboral originario nace entre el trabajador y la persona jurídica o natural que conforma un consorcio o unión temporal, la obligación de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral surge, en principio, en cabeza de este último sujeto por ser una de las partes del respectivo contrato de trabajo. Sin embargo, si bien es cierto que esta obligación no surge entre el trabajador y el consorcio y/o la unión temporal, estos últimos pueden estar habilitados por medio de un acuerdo privado entre las personas naturales y/o jurídicas que lo conforman para hacerse cargo de los aportes a Seguridad Social Integral y sus certificaciones. Para ello, las partes tendrían que designar al representante legal en el marco del acuerdo privado en mención y otorgarle la facultad de cumplir y/o hacer seguimiento a las obligaciones del proyecto, entre ellas, los aportes a Seguridad Social Integral de cada una de las personas naturales o jurídicas de cara a la correcta ejecución del contrato. De esta manera, el representante legal podría no solo supervisar las certificaciones de aporte al Sistema de Seguridad Social Integral, sino también realizar los aportes y expedir la certificación a lugar ante la entidad contratante, en ejercicio de un acto de representación propuesto por las personas naturales y/o jurídicas que conforman el consorcio y/o unión temporal.
C CE-DES-FM-17
Señor
Juan Carlos Torres López
Bogotá D.C.
Concepto C – 621 de 2022
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Temas: |
COSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Capacidad jurídica – Concepto – Aportes a Seguridad Social Integral – Supuestos – Relación laboral entre el trabajador y el consorcio y/o unión temporal – Relación laboral entre el trabajador y los miembros del consorcio y/o unión temporal |
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20220817008135
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Estimado Señor Torres:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 17 de agosto de 2022.
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Problema planteado
Usted formula solicitud de consulta compuesta por los siguientes interrogantes:
«1 Se indique, ¿En quién recae la responsabilidad...
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