Concepto N° C-643 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 10-10-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 10 Octubre 2022 |
| Número de oficio | C-643 de 2022 |
| Materia | LEY DE EMPRENDIMIENTO - CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES - MIPYMES NACIONALES |
CCE-DES-FM-17
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». El artículo 84 dispone que «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», por lo que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.
En cuanto a su contenido, como dispone el artículo 1, esta «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Lo anterior a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipyme–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
MIPYMES – Artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 – artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 Convocatorias limitadas territorialmente - Vigencia
Luego de explicar las reglas incluidas en la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal, previstas en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, y habiendo aclarado que dicha norma modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, conviene preguntarse qué sucedió con la vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.2. original del Decreto 1082 de 2015, que, hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020, regía las convocatorias limitadas a Mipymes. En opinión de esta Agencia, dicho artículo del Decreto reglamentario perdió vigencia, porque su contenido era contrario al del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, operó la pérdida de fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, que establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».
Lo anterior quedó reafirmado con la expedición del Decreto 1860 de 24 de diciembre de 2021, reglamento que modificó, entre otros aspectos, la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 y los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. y siguientes del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Estas modificaciones, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 1860 de 2021 «aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición», esto es, a partir del 24 de marzo de 2022.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación territorial
En cuanto a lo dispuesto por el antiguo artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, que regulaba la posibilidad de limitar convocatorias a Mipymes domiciliadas en un determinado ámbito territorial, se estima que este, al igual que el artículo 2.2.1.2.4.2.2, también se afectó por el fenómeno del decaimiento y hoy quedó sustituido por lo dispuesto en el Decreto 1860 de 2021. No obstante, el texto del actual artículo 2.2.1.2.4.2.3, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, no cambia la tesis adoptada en conceptos anteriores de Colombia Compra Eficiente emitidos antes de la expedición de este reglamento. Lo anterior en la medida que, respecto del domicilio de las Mipymes en el departamento o municipio donde se ejecuta el contrato, la reglamentación no tuvo cambios.
La norma reglamentaria coincide con la redacción del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, según el cual, solo es posible limitar convocatorias a la participación de mipymes «[…] del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato». En tales términos, la norma citada contempla la posibilidad de limitar convocatorias a mipymes con domicilio en esos dos tipos de ámbitos territoriales.
En armonía con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 se refiere a las «mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato». Esta precisión es importante, pues el incentivo previsto en la norma únicamente aplica en el lugar de ejecución del contrato en el que la Mipyme tiene su «domicilio», y no en donde tiene sucursales o establecimientos de comercio.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar «a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato», aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede motu propio proceder con la «limitación territorial» de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la «limitación a Mipymes colombianas», lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.
MENOR CUANTÍA – Selección abreviada – Modalidad – Regulación – Sorteo
El artículo 2°, numeral 2°, literal b, de la Ley 1150 de 2007 estableció la contratación de menor cuantía como causal del procedimiento de escogencia de contratistas denominado selección abreviada. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015 adoptó el procedimiento que debe adelantar toda entidad estatal contratante bajo la mencionada modalidad de selección abreviada de menor cuantía.
El numeral 2° de dicha disposición señaló que en caso de que haya recibido más de 10 manifestaciones de interés de participar en un proceso contractual de selección abreviada de menor cuantía, la entidad estatal tiene la potestad de determinar en el pliego de condiciones si continúa con todos los que hayan expresado interés, o si efectúa un sorteo para seleccionar máximo 10 interesados con quienes continuará el proceso de selección. Y si adopta la decisión de celebrar un sorteo, agrega la norma, también en el pliego debe fijar el procedimiento como lo llevará a cabo.
Si el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía no se ha limitado a mipymes territoriales –por no concurrir los requisitos legales y reglamentarios que fueron explicados–, la entidad estatal debe realizar el sorteo para determinar el número máximo de diez (10) interesados entre todos los que manifestaron interés. Por otra parte, también es posible concluir que las normas del procedimiento de selección abreviada de menor cuantía no permiten restringir ese número de interesados a los potenciales oferentes de una región. El caso estudiado de la limitación territorial a mipymes es especial y se comporta, por tanto, como una excepción a la regla general.
Bogotá D.C., 10 de octubre de 2022
Señor
Jaime Arturo Villabona Pérez
Cajicá
Concepto C – 643 de 2022
Temas: LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / MIPYMES – Artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 – artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 Convocatorias limitadas territorialmente - Vigencia / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación territorial / MENOR CUANTÍA – Selección abreviada – Modalidad – Regulación – Sorteo.
Radicación: Respuesta a consulta P20220830008631.
Estimado señor Villabona,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta de fecha 30 de agosto de 2022.
1. Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta:
«[…] podrían informarme si una entidad estatal puede bajo el marco legal de la contratación pública, específicamente en los procesos de selección abreviada de menor cuantía, limitar en la selección de los 10 oferentes seleccionados a participar en proceso, a proponentes de una sola región?, por ejemplo, solo a Bucaramanga, si en los pliegos ni en el estudio previo está establecido?»
2. Consideraciones
La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, ii) regulación de las convocatorias limitadas a mipymes en el ámbito territorial en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021 y iii) sorteo en los procesos de selección abreviada de menor cuantía.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021 C-005 del 16 de febrero...
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