Concepto N° C-695 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 22-12-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 22 Diciembre 2021 |
| Número de oficio | C-695 de 2021 |
| Materia | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES - CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS - MODIFICACIÓN DE LA LEY 2159 DE 2021 |
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad
[L]a Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. […] En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal
[…] la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición ‒ Contratación directa ‒ Alcance
[…] la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones
[…] las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones- Entidades sanitarias y hospitalarias
[…] el inciso segundo del artículo 33 dispone de dos grandes grupos de excepciones a la prohibición de contratar directamente en la época preelectoral, por un lado, las que atienden el ejercicio de cierta función o la atención de determinada actividad particular y sin importar la calidad del ente que la cumpla o desarrolle; por otra parte, las que aluden a las entidades sanitarias y hospitalarias acudiendo a un criterio eminentemente subjetivo, pese a que no limita la excepción a un tipo de entidad en particular, sino que ata su aplicación a la función desarrollada por el respectivo ente. Así, para determinar si la contratación de una entidad pública está exceptuada de la prohibición general para la contratación directa, el intérprete deberá analizar el caso concreto para establecer que se trata de una de una actividad de las descritas en la norma o que se encuentra frente a una entidad de sanidad u hospitalaria. Para esto último, se hace necesario verificar, primero, si la respectiva entidad tiene entre sus funciones actividades relacionadas con la sanidad pública o el servicio hospitalario, para lo cual deberá acudir a las normas que dispusieron su creación, estatutos orgánicos y funcionales, etc. En este punto, y dado que la norma no lo establece, no es dable limitar la excepción a cierto tipo de entidades públicas o hacer depender la aplicación de la excepción al nivel u orden administrativo en el que se encuentre, ya que, como se dijo, lo relevante será verificar la función que aquellas desempeñen para así determinar si entre estas se encuentran algunas relacionadas con la sanidad y el servicio hospitalario. […] En ese sentido, la Agencia entiende que la excepción a la prohibición del artículo 33 según la cual se permite la contratación directa a las entidades sanitarias y hospitalarias en época preelectoral, no solo cobija a aquellas que de manera regular y evidente lleven a cabo labores relacionadas con tales actividades, como sucedería con las empresas sociales del Estado, sino también todas aquellas que de alguna manera cuenten con funciones que hagan el servicio en sus distintas fases y sin el cumplimiento de las cuales la prestación del mismo resultaría imposible o, al menos, poco eficiente.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición del artículo 33 de la Ley de garantías ‒ Destinatarios
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Bogotá, 22 Diciembre 2021
Señor
José Alfredo Hernández López
Bogotá D.C.
Concepto C-695 de 2021
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20211118010708 |
Estimado señor Hernández:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta del 17 de noviembre de 2021.
1. Problema planteado
Bajo el contexto de la prohibición para la contratación directa establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, y teniendo en cuenta que la misma disposición consagra ciertas excepciones a tal prohibición, entre las cuales incluye a la contratación realizada por las entidades sanitarias y hispitalarias, usted plantea el siguiente interrogante:
«¿Las SECRETARÍAS DE SALUD DEPARTAMENTALES se encuentran exceptuadas de la restricción prescrita en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 0996 de 2005, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo de la misma normatividad?
[…] En consecuencia, ¿las SECRETARÍAS DE SALUD DEPARTAMENTALES, pueden celebrar contratos bajo la modalidad de Contratación Directa durante los 4 meses previos a la elección presidencial e, incluso, hasta la materialización de la elección en la segunda vuelta?»
2. Consideraciones
La Agencia resolverá el problema planteado previo análisis de los siguientes temas: i) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales, ii) restricciones para elecciones presidenciales y iii) destinatarios de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha impartido lineamientos sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005 y también se ha pronunciado al respecto, entre otros, en los Conceptos 4201912000004632 del 6 de agosto de 2019, 2201913000005655 del 8 de agosto de 2019, 2201913000006283 del 27 de agosto de 2019 2201913000006521 del 3 de septiembre de 2019, 2201913000006634 del 6 de septiembre de 2019, 2201913000006639 del 9 de septiembre de 2019, 2201913000007430 del 7 de octubre de 2019, 2201913000007565 del 10 de octubre de 2019, 2201913000008259 del 6 de noviembre de 2019, C-074 del 17 de marzo de 2021, C-075 del 16 de marzo de...
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