Concepto N° C-720 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 25-01-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 25 Enero 2022 |
| Número de oficio | C-720 de 2021 |
| Materia | CLÁUSULAS EXCEPCIONALES - CONTRATACIÓN ESTATAL - CABILDOS INDÍGENAS - RESGUARDOS INDÍGENAS - AUTORIDAD TRADICIONAL - LEY 80 DE 1993 - ORGANIZACIONES INDÍGENAS |
CCE-DES-FM-17
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Fondo Nacional de Gestión del Riesgo – Ley 1523 de 2012 – Ley 80 de 1993
Sin perjuicio de las potestades exorbitantes, la norma precedente exceptúa del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública los contratos «[…] relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública […]» celebrados por: i) la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, ii) por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo y iii) los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo. En estos términos, si bien están exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, posibilitó la aplicación de cláusulas dispuestas en los artículos 14 al 18 de la Ley 80 de 1993, por lo que el alcance de este régimen especial debe interpretarse sistemáticamente con los tipos de contratos que permiten la inclusión de cláusulas exorbitantes, ya sea como elementos de la naturaleza o accidentales o que se encuentren prohibidas.
De este modo, la aplicación de las cláusulas excepcionales por parte de la sociedad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo está vinculado a dos (2) condiciones: en primer lugar, que la contratación tenga como objetivo lo relacionado en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, previamente explicado; en segundo lugar, las reglas sobre los tipos de contratos que aplican las cláusulas excepcionales como elementos de la naturaleza, es decir, que ya están incorporados, a pesar de no estar estipulados, o como elementos accidentales.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Noción – Procedencia
Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales generalmente cuentan con distintas potestades exorbitantes con las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre otras, se encuentran las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones de obligatoria inclusión en los contratos de concesión o explotación de bienes del Estado, obra, prestación de servicios públicos y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal. En estas tipologías contractuales, sin importar si se incorporaron o no dentro del contrato, se entienden incluidas por el ministerio de la ley
CONTRATOS ESTATALES – Régimen sancionatorio – Cláusulas excepcionales – Procedimiento para su aplicación
[…] para la aplicación de las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilaterales no se aplica el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que no son sanciones frente al contratista, ni implican declarar el incumplimiento del contrato. En tal sentido, sin perjuicio de las precisiones anteriores, para la expedición de estos actos unilaterales se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y en los artículos 2 y 34 del CPACA, sin perjuicio que, como se ha indicado, se observen prevalentemente las disposiciones establecidas en el EGCAP. En este sentido, se aplicarán particularmente las disposiciones establecidas respecto al procedimiento administrativo general regulado en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
Además, estos actos deberán cumplir los siguientes requisitos: i) que su finalidad sea exclusivamente evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos; ii) que se realicen mediante acto administrativo debidamente motivado; iii) que en la interpretación y la modificación unilaterales, previamente se busque llegar a un acuerdo con el contratista y iv) que la causa de la terminación unilateral sea cualquiera de los eventos señalados en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. No obstante, respecto de la cláusula excepcional de caducidad, dada su naturaleza sancionatoria, aplica el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
LEY 80 DE 1993 − Contrato interadministrativo − Convenio interadministrativo
Por otra parte, si bien actualmente el EGCAP hace referencia de manera expresa a los contratos interadministrativos y no a los convenios, no por esto puede concluirse que se trate de figuras totalmente diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Es conveniente destacar que el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existen mayores diferencias entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, puede afirmarse que se trata de figuras equivalentes.
CABILDOS INDÍGENAS – Autoridades indígenas – Asociaciones
Con fundamento en el artículo 56 de la Constitución Política, en junio de 1993 se expidió el Decreto 1088, «Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas», que otorgó a los cabildos y/o autoridades indígenas la posibilidad de conformar asociaciones, atribuyéndoles la naturaleza de entidades de derecho público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
RESGUARDOS INDÍGENAS – Naturaleza jurídica
Posteriormente se expidió el Decreto 2164 de 1995, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional», norma compilada por el Decreto 1071 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural», y contiene las definiciones de resguardo, cabildo y autoridad indígena:
Artículo 2.14.7.5.1. Naturaleza Jurídica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.
AUTORIDAD TRADICIONAL – Cabildo indígena – Definiciones
4. Autoridad tradicional. Las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social.
Para los efectos de este título, las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas tienen, frente al Incoder, la misma representación y atribuciones que corresponde a los cabildos indígenas.
5. Cabildo Indígena. Es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad. [...] (Cursiva fuera de texto).
ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Cabildos indígenas – Resguardos indígenas – Naturaleza jurídica
De este modo, se entiende que los cabildos indígenas como las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas son concebidos como entidades públicas especiales, de conformidad a la Ley 2160 de 2021. Esto a diferencia de los resguardos indígenas que son propiedad colectiva de las comunidades indígenas y que son administrados por los cabidos y las autoridades tradicionales de las comunidades, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 2.14.7.5.2 del Decreto 1071 de 2015.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 25 de enero de 2022
Señor
Javier Esteban Panqueva Hoyos
Bogotá - Colombia
...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba