Concepto N° C-730 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 04-11-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 04 Noviembre 2022 |
| Número de oficio | C-730 de 2022 |
| Materia | CONVENIOS SOLIDARIOS - DECRETO 092 DE 2017 - LEY 2166 DE 2021 - LEY 136 DE 1994 |
FORMATO PQRSD
Código CCE-PQRSD-FM-08
Versión 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022
CONVENIOS SOLIDARIOS – Marco normativo
En concordancia con lo establecido en el artículo 355, la Ley 136 de 1994, «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, modificado por la Ley 1551 de 2012, los convenios solidarios se definen como «la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades».
LEY 136 DE 1994 – Convenios Solidarios – Ámbito de aplicación – Organismos de acción comunal
[…] el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determina tres (3) alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal, las cuales se enlistan a continuación: i) En primer lugar, las entidades territoriales del orden municipal o distrital pueden celebrar convenios solidarios con organismos de acción comunal «[…] para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes y desarrollos». ii) En segundo lugar, existe la opción, establecida en el parágrafo cuarto de la norma en cita, consistente en que las entidades territoriales del orden departamental y municipal podrán celebrar directamente convenios solidarios con juntas de acción comunal para la ejecución de obras hasta por la mínima cuantía. iii) En tercer lugar, la Ley 1955 de 2019 introdujo un quinto parágrafo al artículo tercero, mediante el cual se permite la celebración de convenios solidarios entre entidades del orden nacional y los organismos de acción comunal, en aras de ejecutar proyectos previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.
LEY 2166 DE 2021 – Organismos de acción comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios
Como se observa, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 prevé reglas para la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Este régimen de contratación, como se explicó, ya se había contemplado, inicialmente, en el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 y reiterado en la modificación que introdujo la Ley 1551 de 2012. Sin embargo, el contenido del artículo 95 referido es más amplio en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los «entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal» y a los «organismos de acción comunal». Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente no solo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital sino también las entidades del orden nacional y se podrán celebrar con todos los organismos de acción comunal y no únicamente con las juntas de acción comunal. Además, y a efectos específicos de su pregunta, el artículo 95 estudiado amplió la cuantía permitida para estos convenios solidarios y, ahora, permite su celebración hasta por la menor cuantía, y no solo por la mínima cuantía, tal como lo preveía el parágrafo 4 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012. En cuanto al objeto, las normas son claras en señalar que se trata de la ejecución de obras.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Naturaleza jurídica
Respecto de los convenios de asociación el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
En consecuencia, el Decreto 092 de 2017, al desarrollar las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con entidades sin ánimo de lucro, establece dos hipótesis distintas: i) los contratos de interés público del artículo 355 de la Constitución Política con el propósito de impulsar programas y actividades conformes con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
[…]
Al igual que el convenio solidario reglamentado en el Decreto 092 de 2017, el convenio de asociación no es conmutativo o sinalagmático. La entidad estatal solo se asocia para el cumplimiento de objetivos comunes, sin instruir al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas
CONVENIOS SOLIDARIOS – DECRETO 092 DE 2017 – LEY 2166 DE 2021 – Diferencia
[…] el Decreto 092 de 2017 para la celebración de convenios solidarios será aplicable cuando se reúnan los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, de un lado, entidades territoriales del orden nacional, departamental, distrital o municipal y, de otro, organismos de acción comunal de reconocida idoneidad ; ii) que el objeto del contrato esté dirigido al impulso de programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo aplicable de acuerdo con el nivel de la entidad estatal; iii) que el contrato, independientemente de su cuantía, no refleje relaciones conmutativas o sinalagmáticas que impliquen contraprestaciones para la entidad del Estado De esta manera, el contrato no debe generar relaciones recíprocas en favor de las partes intervinientes, pero, sobre todo, prestaciones que favorezcan a la entidad estatal; y iv) que la entidad del Estado no imparta instrucciones precisas para la ejecución del objeto convenido.
[…] el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 prevé reglas para la celebración por contratación directa de convenios solidarios. Este régimen de contratación, como se explicó, ya se había contemplado, inicialmente, en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994 y reiterado en la modificación que introdujo la Ley 1551 de 2012, al contemplar los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entes territoriales del orden departamental o municipal y, por otro, juntas de acción comunal; ii) que el objeto contractual consista en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la mínima cuantía. Adicionalmente, la junta de acción comunal debe estar previamente legalizada y reconocida ante los organismos competentes, y se debe tomar, como personal para la ejecución de la obra, a los habitantes de la comunidad.
Sin embargo, el contenido del artículo 95 referido es más amplio en relación con los sujetos, la cuantía del contrato y la ejecución de dichos convenios. En efecto, el artículo 95 incluye a los «entes territoriales del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal» y a los «organismos de acción comunal». Es decir, conforme a esta Ley podrán celebrar convenios solidarios directamente no solo los entes territoriales del orden departamental, municipal y distrital sino también las entidades del orden nacional y se podrán celebrar con todos los organismos de acción comunal y no únicamente con las juntas de acción comunal.
[…] En consecuencia, teniendo en cuenta que dentro de los requisitos para la aplicación del Decreto 092 de 2017 en la celebración de convenios solidarios no se prevé una cuantía, únicamente se aplicarán los requisitos anteriormente señalados, por lo que no hay un límite de cuantía, y no será aplicable lo dispuesto por el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, el cual como se explicó a lo largo de este concepto contempla un régimen distinto para la celebración de convenios solidarios distinto al dispuesto en el Decreto 092 de 2017.
CCE-DES-FM-17
Bogotá D.C.,
Señor
Edgar Eduardo Garavito Parra
Sogamoso, Boyacá
Concepto C – 730 de 2022
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20220921009501 |
Estimado Señor Garavito:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de...
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