Concepto N° C-755 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 21-01-2022
| Número de oficio | C-755 de 2021 |
| Fecha | 21 Enero 2022 |
| Materia | ADICIÓN, PRÓRROGA Y RENOVACIÓN |
CCE-DES-FM-17
ADICIÓN PRÓRROGA Y RENOVACIÓN – Diferencias
[…] como los estatutos contractuales no establecen una diferencia clara entre los conceptos propuestos, es necesario recurrir a otras disposiciones y aportes doctrinarios para distinguirlos. Como distinción inicial, se encuentra que el concepto prórroga está particularmente ligado con la modificación –ampliación– del plazo de los contratos; las adiciones con el incremento del valor, debido a la inclusión de nuevas obligaciones, sea por la introducción de nuevas actividades o por la ejecución de una mayor cantidad de las pactadas inicialmente; y la renovación con el nacimiento de un nuevo contrato, en condiciones similares o idénticas al contrato inicial.
Estas distinciones guardan relación con el uso común de los conceptos, es decir, no reducido a su significación jurídica En efecto, el Diccionario de la Lengua Española –DLE– define la prórroga como: «1. f. Continuación de algo por un tiempo determinado. 2. f. Plazo por el cual se continúa o prorroga algo». Como se observa, la definición indica que la prórroga está asociada a los plazos, lo que implica extender los efectos de algo por un tiempo mayor. Ahora bien, en relación con la adición, el DLE señala que consiste en la acción y efecto de añadir, definiendo añadir como: «1. tr. Agregar, incorporar algo a otra cosa. 2. tr. Aumentar, acrecentar, ampliar». Como se observa, la adición en relación con los contratos implicaría incorporar nuevas obligaciones, lo que en los contratos estatales aparejaría un incremento en la contraprestación, es decir, en el precio. Finalmente, el diccionario indica que la renovación consiste en: «1. tr. Hacer como de nuevo algo, o volverlo a su primer estado 2. tr. Restablecer o reanudar una relación u otra cosa que se había interrumpido […] 4. tr. Sustituir una cosa vieja, o que ya ha servido, por otra nueva de la misma clase». Como se observa, la renovación consiste en hacer algo de nuevo, de manera que, en principio consistiría en la celebración de un nuevo contrato en condiciones idénticas o similares a un contrato anterior.
ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición de adicionar en más del 50%
[…] durante la fase de ejecución del contrato las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de acometer mayores cantidades de los ítems o actividades inicialmente previstos y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial. Sin perjuicio de la distinción anterior, lo importante es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, por cualquiera de los dos (2) supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Esta norma dispone que «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales». De manera que aunque es posible celebrar los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición.
ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993
Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Ahora bien, teniendo en cuenta que el peticionario solicita se aclare cómo debe hacerse el cálculo de la adición, basta con remitirse a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales».
En consecuencia, al momento de adicionar debe tenerse en cuenta que el cálculo del límite debe realizarse en salarios mínimos para efectos de que el cálculo del tope sea preciso. De manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo legal mensual vigente –SMLMV– al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2. El resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada vez que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, pues las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.
Bogotá, 21 de enero de 2022
Señor
Luis Guillermo Flechas Salcedo
Bogotá D.C.
Concepto C – 755 de 2022
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Temas:
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ADICIÓN, PRÓRROGA Y RENOVACIÓN ― Diferencias / ADICIÓN ― Concepto ― Distintos supuestos ― Prohibición de adicionar en más del 50% / ADICION – Prohibición – Monto – Contenido – Cálculo del monto – Ley 80 – artículo 40 parágrafo |
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20211227011785 |
Estimado señor Flechas:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta del 27 de diciembre del 2021.
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Problema planteado
Sobre la adición de contratos estatales, usted realiza la siguiente pregunta: «¿Cuál es el porcentaje de adición presupuestal que pueden aplicar las entidades estatales sometidas al régimen de contratación de general de la Ley 80 de 1993?».
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Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicado Nos. 4201912000007298 de 23 de octubre de 2019, 4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, C-062 del 25 de marzo de 2020, C-318 del 25 de mayo de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021 y C-644 de 18 de noviembre de 2021 estudió temas relacionados con la adición de los contratos estatales. La tesis expuesta en estos conceptos se reitera a continuación.
Previo al análisis de la adición de los contratos estatales, se estudiarán otras figuras tendientes a la modificación de los contratos. En primer lugar, se explicarán las diferencias entre adición, prórroga y renovación, y en segundo lugar, se realizarán algunas consideraciones sobre la adición y se explicará cómo debe aplicarse la regla del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 sobre la limitación a la posibilidad de adicionar los contratos estatales.
2.1. Diferencias entre prórroga, adición y renovación de los contratos estatales
La confusión entre estos conceptos se debe al uso indistinto o impreciso realizado por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. De esta manera, el artículo 45 del derogado Decreto Ley 150 de 1976, al ocuparse de los contratos adicionales, estableció que las adiciones podían efectuarse en relación con el valor o el plazo1. De esta manera, se desarrolló bajo un mismo concepto la posibilidad de modificar el valor o el plazo de los contratos mediante la celebración de adiciones.
El derogado Decreto Ley 222 de 1983 conservó la estructura de la norma anterior, al señalar, en el inciso primero del artículo 58, que: «Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías […]»2. De esta manera, pese a que esta disposición en algunos de sus incisos utiliza el concepto prórroga, no contiene una distinción clara entre las adiciones y las prórrogas, en vista de que mediante las adiciones puede modificarse tanto el plazo como el valor de los contratos. Para dichos eventos el artículo citado señaló que debía suscribirse un «contrato adicional».
La Ley 80 de 1993 no se refirió en términos generales a la posibilidad de modificar el plazo de los contratos estatales o a la fijación de límites o condiciones de procedencia, como se hizo en los anteriores estatutos de contratación. Dicha posibilidad se desprendería de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual «En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes […]». No obstante, en el inciso segundo del parágrafo del mismo artículo estableció límites a la adición de los contratos estatales, indicando que «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales»3.
Ahora bien, como los estatutos contractuales no establecen una diferencia clara entre los conceptos propuestos, es necesario recurrir a otras disposiciones y aportes doctrinarios para distinguirlos. Como distinción inicial, se encuentra que el concepto prórroga está particularmente ligado con la modificación –ampliación– del plazo de...
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