Concepto N° C-755 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 09-11-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 09 Noviembre 2022 |
| Número de oficio | C-755 de 2022 |
| Materia | PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO - CONTRATACIÓN CON ESAL - CONVENIOS DE ASOCIACIÓN |
FORMATO PQRSD
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Código: CCE-PQRSD-FM-08 Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 |
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CCE-DES-FM-17
PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Marco normativo – Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece en forma concreta las reglas de un procedimiento en materia sancionatoria contractual, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso. De conformidad con esta disposición normativa, las «entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento […]. Para tal efecto observarán […]» el procedimiento que en ese enunciado normativo se indica.
Cabe destacar que esta norma no se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independientemente de su gravedad, debe hacerse con plena observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Lo anterior, como consecuencia del «principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete». A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en «todas las actuaciones administrativas», como lo ordena el artículo 29 superior.
CONTRATACIÓN CON ESAL – Contratos – Artículo 355 – Constitución Política – Convenios de asociación
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.
Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
El Gobierno nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos están previstos en el artículo 5 ibidem.
Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL. Esto toda vez que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, la entidad debe adelantar –por regla general– un proceso competitivo para seleccionar la entidad contratista sin ánimo de lucro.
En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos. Por un lado, que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo. Por otra parte, que no exista una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general. Lo anterior teniendo en cuenta que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Por ello, solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente celebrar contratos de colaboración.
De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley».
En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes». Dentro de estos elementos resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban. Dichos aportes pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Declaratoria de incumplimiento – Aplicación de EGCAP
[L]a articulación normativa del Decreto 092 de 2017 con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispuesta por los artículos 7 y 8 de aquel, hace que en la contratación de entidades estatales con ESALES sean aplicables figuras jurídicas y procedimientos regulados en el EGCAP, a pesar de no estar expresamente previstos en el reglamento, entre ellos, el procedimiento administrativo sancionatorio dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual deben aplicar las entidades estatales a efectos de declarar incumplimientos en convenios de asociación celebrados conforme los artículo 96 de la Ley 489 de 1996 y 5 del Decreto 092 de 2017.
Bogotá D.C. 9 de noviembre de 2022
Señor
Miguel Cruz Ramírez
Bogotá D.C.
Concepto C – 755 de 2022
Temas: PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Marco normativo – Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 / CONTRATACIÓN CON ESAL – Contratos – Artículo 355 – Constitución Política – Convenios de asociación / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Declaratoria de incumplimiento – Aplicación de EGCAP
Radicación: Respuesta a consulta P20220927009712.
Estimado señor Cruz,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta de fecha 27 de septiembre de 2022.
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Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta: «[…] i) ¿En los convenios del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, para la declaratoria de incumplimiento aplica el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011? ii) ¿En los contratos del artículo 2º del Decreto 92 de 2017, para la declaratoria de incumplimiento aplica el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011?».
2. Consideraciones
Para resolver su consulta, la Subdirección desarrollará consideraciones sobre las siguientes temáticas: i) Procedimiento administrativo sancionatorio contractual para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; ii) La prevalencia de la norma especial no excluye la aplicación de principios y normas generales complementarias, como lo es el artículo 52 del procedimiento administrativo sancionatorio general del CPACA, atendiendo al principio de subsidiariedad; y iii) contratos del artículo 355 de la Constitución Política y los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Decreto 092 de 2017 y régimen aplicable a la declaratoria de incumplimiento.
La...
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