Concepto N° C-759 de 2020, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 01-02-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 01 Febrero 2021 |
| Número de oficio | C-759 de 2020 |
| Materia | PRINCIPIO DE PLANEACIÓN - ESTUDIOS PREVIOS |
CCE-DES-FM-17
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición
Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que sus procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Este aspecto se determina en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido
Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben sujetarse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, realizar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, así como todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Obligaciones transversales a las entidades
Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Cláusulas excepcionales – Procedencia – Autorización legal
Además, debe tenerse en cuenta que las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común. Estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece, como sucede, por ejemplo, con las empresas sociales del Estado. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar al contratista o terminar el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente. Lo anterior, se reitera, salvo que una norma especial extienda la aplicación de alguna o algunas de las facultades o disposiciones establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […] a entidades con un régimen especial de contratación.
MANUAL DE CONTRATACIÓN – Reglamento interno de contratación – Naturaleza jurídica – Reglamento – Inderogabilidad singular
[…] las entidades estatales que, por disposición legal, cuentan con un régimen especial , exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y normas complementarias – pueden expedir un reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. En otras palabras, el manual de contratación de las entidades exceptuadas es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues, además de consistir en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la entidad estatal, en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos, tiene vocación de permanencia en el tiempo. Esto significa que el manual de contratación despliega sus efectos de manera indefinida en el futuro, no agotándose con una sola aplicación. Además, pese a que existe un alto grado de discrecionalidad en su elaboración, el manual de contratación, al ser un reglamento vincula a la propia entidad.
En todo caso, se reitera que las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento. En tal sentido, su contenido vincula a la propia entidad que lo expidió y no puede desconocerlo a su capricho en casos específicos. Ello sin perjuicio de la posibilidad de expedir un nuevo manual o de modificar el existente.
MANUALES DE CONTRATACIÓN – Entidades de régimen especial – Vacíos
[…] los vacíos de los manuales de contratación de las entidades con régimen especial no siempre se llenan de la misma manera, pues ello depende de las materias sobre las cuales exista ausencia de regulación en dicho reglamento y la ley que crea el régimen especial. En tal sentido, sin perjuicio del deber de cumplir ciertas obligaciones transversales a la contratación pública, los vacíos en los aspectos sustantivos y en la regulación del contrato se deben llenar con las normas civiles y comerciales, según el caso; los que tengan que ver con asuntos relacionados con el procedimiento administrativo se deben integrar con las normas de la primera parte del CPACA; los relacionados con las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades, con las disposiciones que las regulen, contenidas bien sea en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o en leyes complementarias.
De otro lado, pero no por ello menos importante, los vacíos en la definición o alcance de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –a los que aluden los artículos 209 y 267 de la Constitución– deben llenarse con una interpretación integral de la carta política, así como con la jurisprudencia constitucional que exista sobre la materia, emanada de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado –cuando actúe como tribunal constitucional–. Por último, si excepcionalmente a la entidad de régimen especial se la habilita o faculta para hacer uso de disposiciones o prerrogativas establecidas en el EGCAP, los vacíos respecto a su ejercicio se llenan con las disposiciones del Estatuto General de Contratación.
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA – Ley 805 de 2003 – Régimen de contratación – Derecho privado – Normas del EGCAP
[…] procede estudiar el régimen contractual establecido en la Ley 805 de 2003 para la Universidad Militar Nueva Granda, pues contiene un régimen sui géneris, que mezcla el derecho privado con una habilitación general para incorporar normas y facultades propias del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
[…] inicialmente la disposición establece un régimen contractual idéntico a la generalidad de las universidades estatales, convirtiendo a esta universidad en una entidad de régimen especial. En efecto, en términos generales el régimen contractual de la Universidad Militar Nueva Granada es el derecho privado. Sin embargo, esta ley especial y posterior a la Ley 30 de 1992 establece al final del inciso primero que esta universidad puede aplicar las normas generales de contratación administrativa. En conclusión, la norma citada prescribe que el régimen contractual de la Universidad Militar Nueva Granada es el derecho privado, sin perjuicio de que pueda aplicar discrecionalmente contenidos o normas del EGCAP.
Ahora bien, esta Agencia considera que cuando la norma hace referencia a la posibilidad de aplicar las «normas generales de la contratación administrativa», esto implica la facultad de adoptar contenidos, normas o facultades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que es el régimen contractual general de las entidades públicas, al igual que las normas que lo modifiquen, adicionen o complementen. Además, la referencia a «normas generales» no debe entenderse como una limitación a ciertas disposiciones del EGCAP, pues no sería posible distinguir entre unas normas generales y otras que no lo sean. En efecto, se considera que dicha remisión, al emplear el vocablo «general», denota la aplicación del régimen contractual común –o general– de las entidades estatales.
CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Criterio orgánico – Elementos comunes
La tipología del contrato o convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, y el Decreto 1082 de 2015 la califica como aquella contratación entre entidades estatales . De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
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