Concepto N° C-777 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 23-11-2022
| Fecha | 23 Noviembre 2022 |
| Número de oficio | C-777 de 2022 |
| Materia | ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL - MANUAL DE CONTRATACIÓN |
FORMATO PQRSD
Código CCE-PQRSD-FM-08
Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022
CCE-DES-FM-17
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición
El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato: el contrato estatal; pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y contrato estatal con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado.
En este punto vale la pena resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen de determinadas entidades estatales. Tal sería el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, etc. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.
Ahora bien, los regímenes especiales de contratación en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos –empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), sociedades de economía mixta (SEM), empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), empresas sociales del estado (ESE), etc.–, sino también para cierto tipo de objetos contractuales.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Régimen Jurídico – Reglas aplicables
Tanto el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público.
El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan «dosis» de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado.
Estas «dosis» de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
De conformidad con lo establecido en este artículo, las Entidades Estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, «aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación –como es el caso de las ESP o las ESE–, como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.
ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido
Sobre este punto particular es preciso destacar que las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes, algunos de los cuales fueron previamente expuestos.
[…]
La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa.
De esta forma, las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento.
En lo referente a las empresas sociales del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución No. 5185 de 2013, fijó los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual.
MANUAL DE CONTRATACIÓN – Enajenación de Bienes
[…] Se concluye, por consiguiente, que, aun cuando el artículo 2.2.1.2.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. establece que la selección abreviada es la modalidad aplicable para la enajenación de bienes del Estado –y en tal sentido, en los artículos siguientes precisa las reglas aplicables a la enajenación de dichos bienes–, no resulta en principio aplicable a las ESE, quienes están obligadas a aplicar los mecanismos de selección establecidas las disposiciones contenidas en sus manuales de contratación. Tales normas, mientras no sean anuladas o suspendidas jurisdiccionalmente o derogadas por normas de similar o superior jerarquía, son obligatorias en los procedimientos contractuales que dichas entidades adelanten. Estos manuales de contratación deben interpretarse en armonía con los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, y, como actos administrativos que son, gozan de ejecutoriedad, en los términos del artículo 89 de la Ley 1437 de 2011 y no pueden inaplicarse en sede administrativa, aduciendo razones de conveniencia, salvo que se presenten los supuestos que permiten la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política.
Además de las normas sobre el procedimiento de enajenación de bienes, las entidades públicas como responsables de la protección y administración de los bienes, generalmente cuentan con manuales administrativos en los que se establecen los lineamientos y procedimientos que deben cumplir para dar de baja los bienes que lo requieran, así como el destino que se les debe dar –enajenación, destrucción, y otros–. Lo dispuesto en estos manuales debe ser armónico con lo señalado en el manual de contratación, en el sentido de dar claridad sobre las alternativas para llevar a cabo la enajenación de bienes cuando se presente la necesidad.
Bogotá D.C. 23 de noviembre de 2022
Señor
Juan Carlos Romero Vargas
Asesor Jurídico Externo
ESE HOSPITAL HILARIO LUGO DE SASAIMA
Sasaima, Cundinamarca
Concepto C ‒ 777 de 2022
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Temas: |
ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Definición / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables / ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido / ENAJENACIÓN DE BIENES – Manual de Contratación |
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Radicación: |
Respuesta a consultas P20221004009964 y P20221006010070 |
Estimado señor Romero:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde a los numerales 2.1. y 2.2. de su consulta del 30 de septiembre de 2022 radicada ante el Departamento Administrativo de la Función...
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