Concepto Nº Procuraduria 1 Delegada Casacion Penal, 28-10-2009
| Fecha | 28 Octubre 2009 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Casación Nº 27109
Ricardo Moreno Cuesta
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
-Sala de Casación Penal-
M. P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ
Ref. Casación interpuesta por el defensor de RICARDO MORENO CUESTA, procesado por tentativa de homicidio. Rdo. 27109.
Honorables Magistrados:
Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 31 de octubre de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior de Quibdó confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad que condenó a RICARDO MORENO CUESTA, como responsable del delito de homicidio en grado de tentativa, a setenta y ocho (78) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, y al pago de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios materiales y diez por perjuicios morales. El Tribunal la modificó en punto de los perjuicios morales al tasarlos en veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento en que se efectúe el pago.
1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Hacia las 10 de la noche del 7 de febrero de 2004, se presentó un altercado entre Francisco Arias Valoyes y Jairo Yurgaky Benítez, cuando aquél en estado de embriaguez se hizo presente en la casa de éste ubicada en el barrio Huapango de la ciudad de Quibdó, y en términos soeces y con actitud desafiante reaccionó cuando le manifestaron que la joven por la que preguntaba no se encontraba en la casa.
Estando en curso la situación señalada, llegó a la misma residencia RICARDO MORENO CUESTA, hijastro de Jairo Benítez, quien de inmediato se involucró en la discusión, se bajó de la motocicleta en que se transportaba, procedió a empujar a Francisco Arias, quien estuvo a punto de caerse, y acto seguido esgrimió un arma de fuego y disparó directamente contra Francisco, hiriéndolo a la altura del cuello. Ante este desenlace, intervinieron familiares y amigos de Ricardo Moreno, quienes lo entraron a una casa vecina y Jairo Yurgaky con otras personas presentes en el lugar, trasladaron al lesionado a un centro asistencial donde le salvaron la vida.
Adelantada la investigación, la Fiscalía Segunda Seccional de Quibdó acusó a Ricardo Moreno Cuesta como autor de homicidio en grado de tentativa, mediante resolución del 27 de mayo de 2005. Decisión confirmada el 19 de julio de 2005 por el Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal superior de Quibdó, al resolver la apelación interpuesta por la defensa del procesado.
La etapa del juicio se adelantó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, despacho que una vez adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio, el 8 de septiembre de 2006 dictó sentencia condenatoria de primera instancia, cuyo principal resultado se consignó inicialmente. Al ser impugnada por la defensa, el Tribunal la confirmó en sentencia contra la cual se interpuso recurso extraordinario de casación.
2. LA DEMANDA
2.1 Primer Cargo
Con base en la causal primera de casación, el censor acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 32, numeral 10, del Código Penal.
Luego de reseñar los hechos, manifiesta que la única salvedad gira en torno de la circunstancia relativa al ademán que hiciera el ofendido de extraer algo de la pretina de su pantalón y que el Tribunal cataloga de “supuesto”. No obstante, dice el libelista, tal circunstancia es un hecho reconocido, aceptado y declarado por el fallador.
El demandante registra el análisis valorativo que el sentenciador realiza de las declaraciones de Johan Arley Córdoba, Ruperto Manuel Ojeda, Winston Peña Mosquera, Anuar Palacios y William Orejuela, quienes afirmaron que Francisco Arias Valoyes portaba un cuchillo y que trató de sacarlo cuando hizo el amago o ademán en tal sentido, desconociéndoles valor probatorio, no por lo relativo a esa circunstancia, sino por otros aspectos de las declaraciones.
Sostiene que resulta palpable que de la parte considerativa de la sentencia se concluye que el Tribunal declaró como verdad procesal el aspecto relativo a que por el ademán de Francisco Arias de intentar sacar algo de la pretina de su pantalón, Ricardo sacó su revólver y le disparó. Así lo infiere el censor de la afirmación contenida en el fallo, según la cual: “(…) el procesado disparó directamente a la humanidad de la víctima, sin intermediación de persona alguna, pues a más de que existe prueba testimonial al respecto, como lo es el dicho de la propia víctima y el de JACKSON, ello se desprende del mismo dicho del procesado en su versión libre cuando afirma que cuando se manda la mano a la cintura como con el propósito de sacar algo, no sabe qué iba a sacar, al ver eso la única reacción que tuvo al mismo tiempo fue sacar su arma de fuego y hacer el disparo …”1 (subrayas del demandante).
Alega que dicho suceso fáctico comporta implicaciones jurídicas que fueron desconocidas por el Tribunal al confirmar, sin modificaciones, la sentencia de primera instancia que condenó al procesado por el delito de homicidio tentado, dejando de aplicar el artículo 32, numeral 10, del Código Penal.
Considera que la reacción de Ricardo Isaac Moreno Cuesta de dispararle a Francisco Arias Valoyes en las circunstancias anotadas, pone de presente un problema de error de prohibición indirecto, porque reaccionó ante una agresión que solo existió en su imaginación (putativa), por cuanto su error recayó sobre los presupuestos objetivos de la causal de justificación relativa a la legítima defensa.
Para el censor el error en que obró el procesado fue de carácter invencible, habida cuenta de “(…) la hora del suceso (aproximadamente las diez de la noche), la agresividad verbal del ofendido, su actitud amenazante, su condición de extraño para los moradores, el escenario (justo en la puerta de entrada de la residencia del procesado), la calidad de servidor público tanto de éste como de su padrastro, etc., constituyen todas circunstancias fácticas de tiempo, modo y de lugar que influyeron sobre el ánimo del señor Moreno Cuesta impidiéndole superar el error y compeliéndolo a reaccionar de manera inmediata para neutralizar una agresión que razonablemente dio por existente”2.
El acusado debió ser declarado no responsable penalmente, y en consecuencia absuelto, con fundamento en el artículo 32, numeral 10 del código penal, razón por la cual el Tribunal debió revocar la sentencia de primera instancia. Asevera que no cabe duda de que una adecuada valoración jurídica de los hechos declarados en la sentencia, habría conducido al reconocimiento del error de prohibición señalado.
Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver al procesado Ricardo Moreno Cuesta.
2.2 Segundo Cargo –Subsidiario-
Con base en la causal primera, cuerpo primero, se acusa la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea que devino en la aplicación indebida de los artículos 27 y 103 del código penal.
Sostiene el demandante que el Tribunal sustentó el delito de tentativa de homicidio, por el cual profirió sentencia condenatoria, en el dictamen médico legal, especialmente en el tipo de arma empleada, la ubicación de las lesiones y el riesgo para la vida la víctima, aspectos que el actor no controvierte, pero que no considera suficientes para realizar dicha adecuación típica.
Alega que el criterio diferenciador entre tentativa de homicidio y lesiones corporales es de naturaleza subjetiva, por lo que puede darse que tal tentativa sin que se haya lesionado a la víctima, a condición de que la conducta del agente hubiese estado orientada por el dolo de matar, y por el contrario, no puede deducirse así la vida de la víctima haya corrido peligro, si la intención del sujeto activo no era matar. Cita en su apoyo una sentencia de la Corte.
En respuesta al argumento del Tribunal, según el cual, carece de importancia si el agresor quiso propinarle uno o varios disparos a la víctima y los presentes se lo impidieron, o si no lo hizo por el susto que los hechos le generaron, el censor sostiene que se configura una deficiente interpretación del artículo 27 del código penal, el cual establece, como uno de los presupuestos de la tentativa, el de que la consumación no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente.
Alega que cuando el fallador sostiene que si la consumación del homicidio no se dio por intervención de parientes y amigos del agresor, o por el impacto emocional que los hechos generaron en él (susto), está aludiendo a circunstancias ligadas a la voluntad del agente, que corresponden a un desistimiento, lo cual contraría el citado presupuesto de la tentativa.
Afirma que a pesar de que el Tribunal no la haya calificado expresamente, la tentativa que se imputa a Ricardo Moreno Cuesta es inacabada. Que para el desistimiento de la tentativa inacabada se exige que el autor renuncie voluntariamente a continuar ejecutando el...
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