Concepto Nº Procuraduria 1 Delegada Casacion Penal, 31-08-2009
| Fecha | 31 Agosto 2009 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Casación Nº 29239
Jorge Enrique Orejarena Colmenares
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
-Sala de Casación Penal-
M. P. Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
E. S. D.
Ref. Casación interpuesta por el defensor de JORGE ENRIQUE OREJARENA COLMENARES, procesado por acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. Rdo. Nº 29239.
Honorables Magistrados:
Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 19 de junio de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó la sentencia absolutoria de primera instancia dictada en el Juzgado 7º Penal del Circuito de esa ciudad, y condenó a Jorge Enrique Orejarena Colmenares a la pena principal de ciento cuarenta y cinco (145) meses de prisión, al encontrarlo responsable del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir. En igual término le impuso la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas y le niega la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la pena.
1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Se tiene claro que hacia las 5 de la tarde del 6 de noviembre de 2003, el diputado electo Jorge Enrique Orejarena Colmenares y la señorita Sandra Liliana Orejarena Troya, salieron de las instalaciones de la Asamblea Departamental de Santander hacia la Escuela de Auxiliares de Enfermería, con el fin de concretar para la joven un puesto de trabajo. Hecha la gestión, él la invitó a comer pizza y a tomar cerveza, a lo cual ella accedió con la advertencia que debía llegar temprano a su casa y no estaba acostumbrada a tomar licor. Ya en el restaurante Ritmo Pizza ella se tomó una cerveza, luego de lo cual no recuerda nada hasta cuando se encontraba ya en el baño de su casa. De acuerdo con la versión del diputado Orejarena Colmenares, del citado establecimiento salieron para un motel cercano donde sostuvieron relaciones sexuales.
Según los familiares de Sandra Liliana Orejarena Troya, con los que ella vivía en Bucaramanga, la joven de 19 años, llegó a la casa en condiciones inusuales en ella, después de las once de la noche, despeinada, vomitada, mareada, con fuerte dolor vaginal y sin recordar lo sucedido, lo cual motivó a la familia a acompañarla a formular una denuncia penal.
De acuerdo con el dictamen sexológico practicado el 7 de noviembre de 2003 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bucaramanga, y adicionado el 14 de noviembre siguiente con los resultados de los laboratorios de Biología y Toxicología, la joven presenta desfloración reciente, y el frotis vaginal y su ropa interior presentaron semen por lo que se ordenó su cotejo de ADN con el sindicado. De igual modo, se encontró en la muestra de orina la sustancia benzodiazepina.
Mediante resolución del 24 de noviembre de 2003, la Fiscalía 24 Seccional de Bucaramanga declaró la apertura de la investigación, ordenando la vinculación mediante indagatoria de Jorge Enrique Orejarena Colmenares.
El 9 de enero de 2004 le fue practicado reconocimiento médico a la denunciante, dictaminándose que se encontraba en embarazo de 14 semanas aproximadamente con feto vivo (fls. 70-71, Cuad. 2).
Perfeccionada la investigación, y declarado su cierre, el 16 de marzo de 2004 el despacho instructor calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Jorge Enrique Orejarena Colmenares, como presunto autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, agravado conforme a los artículo 211, numerales 2 y 6 del C. Penal.
La etapa del juicio se tramitó ante el Juzgado 7º Penal del Circuito, despacho que una vez adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio, el 4 de abril de 2005 dictó sentencia absolutoria de primera instancia, decisión que al ser impugnada por la apoderada de la parte civil fue revocada por el Tribunal Superior mediante la sentencia cuyo principal resultado se reseñó inicialmente y contra la cual se interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.
2. LA DEMANDA
2.1 Primer Cargo –Principal-
Con base en la causal primera de casación (artículo 207 Ley 600 de 2000), el censor acusa la sentencia impugnada de violar de manera indirecta la ley sustancial, por error de hecho consistente en un falso juicio de existencia por suposición de prueba, lo cual condujo, en su opinión, a la aplicación indebida del artículo 207 de la Ley 599 de 2000.
Sostiene que en la sentencia recurrida se afirma que en el proceso existen dictámenes sexológico, toxicológico y de biología, por lo que no puede ponerse en duda el resultado científico de la prueba de orina que certificó la presencia de benzodiazepina en el organismo de Sandra Liliana Orejarena.
Sin embargo, dice el actor, en el expediente no existe ninguna prueba toxicológica que acredite que en el examen de orina de Sandra Liliana fue encontrada la sustancia denominada benzodiazepina, pues así lo reconoció el fiscal en su intervención en la audiencia pública al dejar constancia que el dictamen de toxicología no se encuentra en el expediente. De igual modo, el Juez de primera instancia así lo afirmó al señalar que dictámenes de toxicología y de biología nunca se aportaron al proceso.
Alega el libelista que lo que existe en la actuación es un documento del 14 de noviembre de 2003, denominado “Dictamen relación médico legal”, en el cual se consigna el resultado de biología forense y además señala que el resultado de toxicología forense dice “TOX 2551-03: BENZODEAZEPINAS: POSITIVO, COCAÍNA, CANNABINOIDES, FENOTIACINAS: NO DETECTADOS. TOX 2550-03 ETANOL: NO”. Agrega que el escrito es del médico Oscar Mantilla Barrera, quien en su declaración rendida en la audiencia pública sostuvo que no es farmacólogo ni toxicólogo.
Afirma que el artículo 254 de la Ley 600 de 2000, establece como una forma de contradicción del dictamen la solicitud de aclaración, ampliación o adición, la cual debe ser realizada por el perito que elaboró el dictamen, pues de otra manera la garantía resulta burlada, máxime cuando, como en el presente caso, éste no obra dentro del expediente y sólo hay una referencia al resultado sin ningún detalle.
Concluye que el sentenciador dio por probado un hecho básico de la acusación, con una prueba que no existe en el proceso como lo es el dictamen pericial que supuestamente acredita la presencia de la sustancia denominada benzodiazepina en la orina de la denunciante.
Se solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y en decisión de reemplazo absolver al procesado.
2.2 Segundo Cargo
Con base en la causal primera de casación, el censor acusa la sentencia impugnada de violar de manera indirecta la ley sustancial producto de errores de hecho, debidos a falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio, lo cual llevó a la falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 600 de 2000 y a la aplicación indebida del artículo 207 de la ley 599 del mismo año.
2.2.1 Afirma el libelista que el Tribunal incurrió en falso raciocinio por violación de las reglas de la sana crítica, concretamente por desconocimiento de las leyes de la ciencia cuando afirmó que la sola presencia de benzodiazepina en el examen de orina de Sandra Liliana Orejarena Troya, sin que se sepa qué cantidad fue ingerida, ni en qué momento, ni cuáles eran las condiciones físicas de ella al momento de la ingestión, es suficiente para inferir, sin necesidad de ninguna otra prueba, que cuando fue accedida carnalmente se encontraba sedada.
Sostiene que los conceptos científicos allegados al expediente señalan que los efectos de la ingesta de benzodiazepina dependen de la dosis y de la persona, que es una droga que se utiliza con fines terapéuticos y se encuentra en el mercado en diferentes presentaciones, por lo que es posible que tal sustancia aparezca en la orina de una persona, sin que por ello se pueda concluir, como lo hace el Tribunal, que dicha persona estuvo en estado de inconciencia. Que por tanto, al existir una clara deficiencia probatoria, la duda emerge y debe resolverse a favor del sindicado.
2.2.2 Sostiene el recurrente que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en violación del principio de no contradicción, toda vez que para refutar la versión de los empleados del restaurante que vieron a Sandra Liliana compartir con su acompañante en condiciones normales durante tres horas y luego la vieron salir valiéndose por sí misma, acudió a la ampliación del dictamen pericial en donde se dice que el efecto de la benzodiazepina es inmediato. Y cuando se demuestra que la denunciante mientras estuvo en el lugar realizó conductas que indican que no sufría afectación en su memoria ni en su motricidad y supo llegar hasta su casa, entonces opta por afirmar que el efecto de la sustancia es progresivo y que en principio no se eliminan las facultades para ejecutar esos actos.
2.2.3 Aduce el demandante que el sentenciador incurrió en violación de una regla de la lógica, consistente en apelar a la ignorancia para concluir que...
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