Concepto Nº Procuraduria 11 Judicial Ii Administrativa Bogota D.c., 10-05-2008
| Fecha | 10 Mayo 2008 |
| Emisor | Procuraduria 11 Judicial II Administrativa Bogota D.C. (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
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Bogotá, D.C., 10/05/2008
Doctores
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
JORGE SANTOS BALLESTEROS
HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO
E. S. D.
Referencia: Proceso arbitral
Demandante: JASSASESORES S.A.
Demandado: EPM BOGOTÁ ESP S.A.
Petición: Alegato de conclusión
FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ, obrando en mi condición de Agente del Ministerio Público dentro del proceso citado en la referencia, de manera respetuosa me dirijo a Ustedes a fin de presentar el alegato de conclusión en la siguiente forma, aclarando que se estructurará frente a cada grupo de pretensiones, tal y como las interpreta el Ministerio Público
LAS PRETENSIONES
1. Se DECLARE que EPMBOGOTA incumplió de manera injustificada sus obligaciones adquiridas en el contrato CT-EPMB-2002-100, suscrito con JASSAsesores en diciembre 10 de 2002.
2. Se DECLARE que EPMBOGOTA modificó de manera unilateral las condiciones de ejecución del contrato CT-EPMB-2002-100, suscrito con JASSAsesores.
3. Se DECLARE que EPMBOGOTA ejerció su posición dominante durante; la ejecución y liquidación del contrato CT-EPMB-2002-100 suscrito con JASSAsesores.
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Se DECLARE que EPMBOGOTA por causa y con ocasión del incumplimiento, modificación unilateral y ejercicio de la posición dominante en la ejecución y liquidación del contrato CT-EPMB-2002-100, generó el rompimiento de la ecuación económica del contrato en perjuicio del contratista JASSAsesores.
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Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se CONDENE a EPMBOGOTA a lo siguiente:
5.1 A pagar a JASSAsesores la suma de $4'885.843,oo, o la que se acredite en el Tribunal, por concepto de honorarios pendientes, causados durante la ejecución del contrato, de conformidad con lo reclamado en comunicación GG No. 730 de Octubre 5 de 2004.
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A pagar a JASSAsesores la suma de $118'824.630.oo, o la que se acredite en el Tribunal, por concepto de honorarios causados por la gestión de 1.913 obligaciones asignadas en Septiembre de 2004, las cuales fueron normalizadas sin la debida retribución por la gestión de cobro realizada. (Según relación de EPM Bogotá incluida en el archivo No. 1 del CD incluido como prueba).
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A pagar a JASSAsesores la suma de $67'893.809.oo, o la que se acredite en el Tribunal, por concepto de honorarios causados por la gestión 1.175 obligaciones reasignadas a partir de octubre de 2004 y normalizadas sin la debida retribución por la gestión de cobro realizada. (Según relación de EPM Bogotá incluida en archivo No. 2 del CD incluido como prueba).
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A pagar a JASSAsesores por concepto de honorarios, la suma que se determine en el peritazgo solicitado, o la que se acredite ante el Tribunal, por concepto disminución de saldos por valor de $718'238.685.oo en 2.310 obligaciones gestionada y verificadas por la Dirección de Gestión de Control de EPM Bogotá, de conformidad con el oficio DG-2005-019 del 15 de Septiembre del 2005. (Según relación de EPM Bogotá incluida en el archivo No. 3 del CD incluido como prueba).
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A pagar a JASSAsesores por concepto de honorarios, la suma que determine el peritazgo solicitado o la que se acredite ante el Tribunal, por concepto de 114 obligaciones gestionadas que presentan notas crédito por disminución de saldos por valor de $54'276.832.oo, según fue verificado por la Dirección de Gestión de Control de EPM Bogotá, de conformidad con el oficio DG-2005-019 del 15 de Septiembre del 2005. (Según relación de EPM Bogotá incluida en el Archivo No. 4 del CD incluido como prueba).
5.6 A pagar a JASSAsesores sobre las sumas solicitadas en los numerales anteriores, intereses moratorios a la tasa máxima que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha en que se debió hacer el pago al contratista y hasta que se pague totalmente
la obligación.
5.7 A pagar a JASSAsesores los perjuicios que se le causaron, a título de daño emergente y lucro cesante, por el incumplimiento, modificación unilateral y ejercicio de la posición dominante en la ejecución y liquidación del contrato CT-EPMB-2002-100 por parte de EPMBOGOTA
6. Se CONDENE a EPMBOGOTA al pago de las costas que se causen durante el trámite arbitral y a favor de JASSAsesores.
EL ANÁLISIS JURÍDICO
LAS PRETENSIONES DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Entiende el Ministerio Público que la pretensión 1. y la 5.1 hasta la 5.6 hacen referencia al incumplimiento del contrato por parte de la convocada.
Sobre este punto, considera el Ministerio Público que la situación debe analizarse a la luz de las normas que gobiernan la interpretación de los contratos en orden a determinar si el pretendido incumplimiento se presentó o no.
Sobre la base anotada, considero que el análisis debe llevarse a cabo sobre los documentos que gobernaron la etapa precontractual y luego sobre el texto del contrato mismo.
Sobre el tema de la remuneración al contratista, en el pliego de condiciones se estableció lo siguiente:
“2.2 CONDICIONES ECONÓMICAS
2.2.1 PRECIOS DE LA PROPUESTA
EPM. Bogotá reconocerá honorarios por los valores efectivamente recaudados excluyendo los valores correspondientes al Impuesto al Valor Agregado (IVA) de las cuentas asignadas en mora, solo en el evento en el que el deudor manifieste inconformidad por el cobro de este concepto; previa autorización de EPM. Bogotá y según la tabla de tarifa señalada en el cuadro como % de honorarios con cargo a EPM. Bogotá. En los demás casos y por regla general el valor de los honorarios será asumido por el deudor, los cuales se liquidarán sobre los saldos efectivamente recaudados excluyendo los valores correspondientes al Impuesto al Valor Agregado (IVA), según las siguientes tablas de tarifas de Honorarios para Cobro prejurídico”. (El subrayado es ajeno al texto original).
En la carta de agosto 23 de 2.002, dirigida por el convocado al convocante, que contiene los términos de invitación a la solicitud privada de ofertas, precisa EPM:
“Los porcentajes de honorarios en cada una de las etapas de cobro propuesto serán liquidados ó pagados con base en las sumas recaudadas”. (El subrayado es ajeno al texto original).
En la oferta que presenta el convocante no efectúa reparo alguno sobre lo anotado hasta ese momento y, finalmente, en el contrato quedan consignadas las siguientes estipulaciones:
“CLAUSULA TERCERA: VALOR.- El valor del presente contrato para efectos fiscales será de CUARENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($40 '000.000) M/CTE; no obstante el valor definitivo será el resultado de los honorarios correspondientes a los dineros en mora que recaude en desarrollo del objeto del contrato.
…
CLAUSULA SEXTA: HONORARIOS Y FORMA DE PAGO.- Los honorarios que percibirá el CONTRATISTA por la gestión encomendada serán los valores sobre el recaudo en la etapa correspondiente de acuerdo con la siguiente escala
…
PARÁGRAFO PRIMERO: En el pago de honorarios se tendrán en cuenta las siguientes condiciones: a) Los honorarios se liquidarán sobre valores efectivamente recibidos por capital e intereses, excluidos los honorarios de peritos, curadores, certificados de registro etc.”. (Los subrayados son ajenos al texto original).
En el anterior orden de ideas, considera el Ministerio Público que está claramente precisado que la intención de las partes al celebrar el contrato fue la de determinar que la remuneración del contratista solamente se causaría cuando se llevara a cabo un recaudo efectivo de dinero debido a su gestión.
Así las cosas, cualquiera otra operación de orden contable que significara la disminución de saldos de cartera pero sin comportar recaudo efectivo de dinero no significaría la causación de honorarios, que considero es el punto clave a analizar en orden a determinar si las pretensiones deben o no prosperar.
LAS PRETENSIONES DE MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DURANTE SU EJECUCIÓN
De las pruebas arrimadas al proceso, considera el Ministerio Público que tal y como lo alega la convocante, la sociedad convocada modificó unilateralmente las condiciones pactadas en el contrato inicial, lo cual generó para el contratista la incursión en gastos adicionales que no tenía la obligación de prever al momento de la celebración del contrato.
En efecto, revisado el texto del contrato encuentra el Ministerio Público que el contratista no tenía inicialmente la obligación de asumir las actividades reseñadas en el hecho 17. de la demanda y que ellas, como lo quiere hacer ver el contratante, no se entendían incluidas en las actividades propias del objeto...
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