Concepto Nº Procuraduria 2 Delegada Casacion Penal, 24-11-2008
| Fecha | 24 Noviembre 2008 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Honorables Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
Magistrado Ponente:
Dr. Augusto Ibáñez Guzmán
E. S. D.
Ref: Casación. No 21515
Procesado: Jairo Alberto Ochoa Ochoa
Delito: Peculado
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Honorables Magistrados:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 8 de abril de 2003, confirmó la decisión de primer grado de 21 de septiembre de 2000 proferida por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó a Jairo Alberto Ochoa Ochoa a las penas principales de 4 años de prisión, multa de $20.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por 2 años como autor responsable del delito de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 43 de 1992), al tiempo que lo condenó al pago de perjuicios materiales por valor de $256.348.300 y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Inconforme con la sentencia, el defensor del procesado interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación. La Corte declaró ajustada la correspondiente demanda mediante auto del 15 de enero de 2004, que a la vez corrió traslado a la Procuraduría para emitir el correspondiente concepto.
1. SITUACIÓN FÁCTICA
Así la plasmó el Tribunal:
“En el transcurso de los meses de junio de 1988 y junio de 1990, el doctor JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA fungió como Gerente de la Caja de Vivienda Popular, desarrollando entre otros, el proyecto de autoconstrucción en Ciudad Bolívar, dentro del cual realizó adquisición de materiales para esa labor.”
“En visita de funcionario de la Contraloría Distrital, después de dejar el cargo el citado, algunas de las adquisiciones se catalogaron innecesarias, tales como la compra de bisagras, cuando las puertas ya traían ese dispositivo, algunos de ellos en manera exagerada, como impermeabilizantes e inmunizantes, materiales de los que estaban llenos los centros de copio, sin que se utilizaran al punto de dañarse, y otros no contemplados en el proyecto, como cajas de strip telefónicos, lo que valió que la Contraloría compulsara copias ante la Fiscalía General de la Nación, para la correspondiente investigación penal.”
2. ACTUACION PROCESAL
De conformidad con la compulsación de copias ordenada por el Contralor de Bogotá en el auto No. 006 del 28 de febrero de 1994, mediante el cual resolvió de fondo el juicio fiscal adelantado en contra del Gerente de la Caja de Vivienda Popular, Jairo Alberto Ochoa Ochoa, la Fiscalía Seccional 318 de esta ciudad, abrió investigación penal en su contra, a través de resolución del 26 de diciembre de 1994 (fl. 19, cuaderno original No. 1).
Ochoa Ochoa fue vinculado por medio de indagatoria el 21 de febrero de 1995 (fl. 29-36, 172-185, c.o. 1; fl. 94-110, 148-153, 201-216, c.o. 2) y, a través de resolución del 11 de junio de 1997, afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 62-76, c.o. 1), como autor de la conducta punible de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 43 de 1982).
La Fiscalía Seccional 215 declaró cerrada la investigación a través de resolución del 8 de septiembre de 1997 (fl. 221, c.o. 1), y precluyó la actuación a favor de Jairo Alberto Ochoa Ochoa, mediante resolución del 10 de noviembre de 1998 (fl. 19-26, c.o. 2)1. Apelada dicha decisión por el Ministerio Público, fue revocada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la cual, a través de resolución del 19 de febrero de 1999, acusó a Ochoa Ochoa (fl. 37-50, cuaderno Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal) como autor doloso del comportamiento punible de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980, con la agravación específica referente a la cuantía, según el inciso 2º de la misma norma, modificado por la Ley 43 de 1982, y con la concurrencia de las causales genéricas de agravación punitiva del artículo 66-1-2-3-11 del mismo Estatuto). La acusación cobró ejecutoria el 12 de marzo de 1999 (fl. 50, anverso, cuaderno Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Bogotá).
El Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá asumió el conocimiento de la causa y, el 8 de abril de 1999, corrió el traslado del artículo 446 del Decreto 2700 de 1991 (fl. 3, c.o. de la causa). A través de auto del 6 de septiembre de 1999, el juzgado se abstuvo de decretar la nulidad solicitada por la defensa, al tiempo que denegó algunas pruebas solicitadas por el mismo sujeto procesal, y dispuso la práctica de otras (fl. 122-128, c. de la causa).
Mediante auto del 11 de febrero de 2000 (fl. 168, c.o. de la causa), el juzgado fijó fecha para la audiencia pública de juzgamiento, la cual tuvo lugar en sendas sesiones del 29 de febrero; 21 de marzo; 4 y 25 de abril; 10 y 30 de junio; 25 de julio y 18 de agosto de 2000 (fl. 171-171, 174, 176-186, 188-193, 201-209, 210-216, 217-221, 225-221, cuaderno de la causa).
La sentencia condenatoria de primer grado fue proferida el 21 de septiembre de 2000, en los términos señalados al inicio (fl. 231-248); apelada por el procesado Jairo Alberto Ochoa Ochoa, fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 8 de abril de 2003 (fl. 74-90, c. del Tribunal).
En contra del fallo del Tribunal, el procesado Jairo Alberto Ochoa Ochoa interpuso el recurso extraordinario de casación que fue concedido en decisión del 26 de junio de 2003 (fl. 106, c. del Tribunal). La demanda fue oportunamente presentada por el defensor (fl. 120-193), y declarada ajustada por la Corte, a través de auto del 15 de enero de 2004 que al mismo tiempo corrió traslado a la Procuraduría para pronunciarse sobre su viabilidad.
3 LA DEMANDA
A. Primer cargo principal: violación indirecta de la ley sustancial por vía del error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia.
Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el casacionista reprocha que la sentencia violó de manera indirecta los artículos 133 del Código Penal de 1980 y 232 de la Ley 600 de 2000, como consecuencia de haber incurrido en error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia. Solicita a la Corte que revoque la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, absuelva al procesado.
El impugnante, en esencia, pregona que no se tipifica en este caso la conducta punible de peculado por apropiación en su modalidad dolosa, en la medida que la prueba que el juzgador no tuvo en cuenta demuestra que el material adquirido era necesario y fue utilizado en la obra.
En apoyo al reproche formulado, el censor señala que “suponemos que no existió delito de peculado por apropiación, ya que en definitiva los contratistas apenas recibieron lo que correspondió por un negocio jurídico con el estado. Y porque los materiales adquiridos fueron necesarios y realmente utilizados en la obra, hasta porcentajes totales del 95% al año de 1994” (pág. 55 demanda).
Precisa que el sentenciador omitió los siguientes elementos de convicción (pág. 11-15, 38-39, demanda), en particular al analizar el dolo en la conducta (pág. 24):
i- Resolución No. 367 del 16 de octubre de 1987, por medio de la cual se ordenó la apertura de licitación, así como la lista de materiales de agosto de 1987.
ii- Comunicación del 14 de julio de 1994 dirigido a Ochoa Ochoa por la Alcaldía Mayor, “en la cual se hace una relación de los materiales que se utilizan para la unidad básica de vivienda.”
iii- Constancia de construcción de las casas modelo, “dice que las casas modelo y la estructura de las mismas (por supuesto, con los materiales que se emplearon), deben ser el diseño general. Finalmente se tomó este modelo para el proyecto general.”
iv- Listado de materiales que se deben utilizar para las casas modelo.
v- Actualización del Formato VII, en el cual se menciona “las cajas para teléfonos: caja strip telefónico. De igual manera no se tomó en cuenta la misma referencia en la actualización de fecha marzo de 1988… En el cuaderno mencionado se hayan otros listados de materiales de construcción que luego fueron tenidos como innecesarios”.
vi- Comunicación en la que consta que el material impermeabilizante sí fue utilizado.
vii- Certificación del 25 de abril de 1995, relativa a las cantidades utilizadas y los remanentes de materiales.
viii- Comunicación de 9 de septiembre de 1992, “en dicha misiva se vuelve sobre el tema de los impermeabilizantes”.
ix- Memorando 15073, “que consigna un estudio técnico por experto acerca de la necesidad de los materiales y su utilización”.
x- Informe del 22 de octubre de 1992, “en donde establece la cantidad y porcentaje aproximado de material utilizado a esa fecha”.
xi- Testimonios de Rafael Mogollón Rodríguez, Carlos Alfonso Enciso y José Francisco Morales Gutiérrez.
xii- Balance de obras que contiene listados de cantidad de material entregado y utilizado.
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