Concepto Nº Procuraduria 2 Delegada Casacion Penal, 24-07-2007
| Fecha | 24 Julio 2007 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Casación de Joaquín Alirio Borda Carvajal y Otro
Rad No 27.473
Señores Magistrados
H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
Magistrado Ponente:
Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN
E. S. D.
Ref: Casación Rad. 27.473
Procesados: Joaquín Alirio Borda Carvajal y María Astrid Vargas Niño
Delitos: Falsedad en documento privado y fraude procesal
Señores Magistrados:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, como consecuencia de la competencia asignada por el Consejo Superior de la Judicatura el 22 de agosto de 2005, confirmó el fallo emitido el 4 de noviembre de 2003 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá mediante el cual condenó a Joaquín Alirio Borda Carvajal y a María Astrid Vargas Niño a la pena principal de 41 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual como responsables de los delitos de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo y fraude procesal en concurso heterogéneo.
Inconformes con el fallo, los defensores de Joaquín Alirio Borda Carvajal y María Astrid Vargas Niño presentaron demandas de casación que por haber sido declaradas ajustadas a la ley, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.
1. SITUACIÓN FÁCTICA
Fue reseñada por la segunda instancia en los siguientes términos:
“La sociedad Construcciones Axioma Ltda., conformada por los socios JOAQUIN ALIRIO BORDA CARVAJAL y MARÍA ASTRID VARGAS NIÑO, resultó favorecida en la adjudicación del contrato de interventoría 203 del 17 de diciembre de 1998, contrato celebrado entre la mencionada firma como contratista y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, como contratante.
En la propuesta que hiciera la sociedad contratista, los socios incluyeron el nombre de LIDIO PALACIOS VILLOTA como director de la interventoría, lo que indudablemente influyó en el puntaje final obtenido por ellos, dada la calidad de Palacios como ingeniero de vías.
Una vez obtenida la adjudicación del contrato, JOAQUÍN ALIRIO y MARÍA ASTRID guardaron silencio hasta con el ingeniero Palacio Villota, y, como había que rendir informes semanales sobre el desarrollo de la obra objeto de la interventoría, tales informes los firmaba y presentaba la señora VARGAS NIÑO, suplantando la firma del profesional”.
2.- SINOPSIS PROCESAL
En resolución de 29 de diciembre de 1999, la Fiscalía Seccional 151 de Bogotá abrió investigación contra Joaquín Alirio Borda Carvajal y María Astrid Vargas Niño, a quienes luego de escuchar en indagatoria les resolvió su situación jurídica el 20 de febrero de 2000 con medida de aseguramiento de caución prendaria por los delitos de falsedad personal y falsedad en documento privado, decisión contra la cual el defensor interpuso reposición, resuelto desfavorablemente el 28 de agosto de 2001 (fols. 50, 68, 80, 201 C. 1).
Cerrada la fase instructiva el 16 de julio de 2001, la fiscalía profirió resolución de acusación el 16 de noviembre del mismo año contra Joaquín Alirio Borda Carvajal y María Astrid Vargas Niño como autores del delito de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo con los delitos de fraude procesal y estafa, decisión confirmada por la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal de Bogotá el 23 de agosto de 2002 (fols. 235, 261/270 C.1 y 12/17 C. apelación).
Le correspondió conocer de la causa al Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 2 de diciembre de 2002 corrió el traslado del artículo 400 del C. de P. P., el 10 de marzo de 2003 realizó audiencia preparatoria y el 21 de mayo la audiencia pública de juzgamiento (fols. 2, 10, 15 C. 2).
En sentencia del 4 de noviembre de 2003 el despacho condenó a los acusados Borda Carvajal y Vargas Niño a la pena principal de 41 meses de prisión por los punibles de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo y fraude procesal en concurso heterogéneo, y como pena accesoria les impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual a la principal. Adicionalmente el juzgador en las consideraciones del fallo dispuso absolver a los procesados por el delito de estafa pese a lo cual no incluyó esta determinación en la parte resolutiva (fols. 23/42 C.2).
El fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Valledupar el 22 de agosto de 2006, en razón a la competencia otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura (fols. 28/32 C. Tribunal).
3.- DEMANDAS
3.1. Demanda presentada a nombre de Joaquín Alirio Borda Carvajal.
Propone la demandante la casación discrecional contra el fallo de segunda instancia por considerar que vulneró el derecho al debido proceso de Borda Carvajal al condenársele por una circunstancia genérica de agravación punitiva no deducida en la acusación y aplicando equivocadamente y en perjuicio del procesado los criterios de dosificación de la pena establecidos en el código de 2000, sin tener en cuenta que resultaba más favorable la codificación en el código de 1980.
En su criterio cabía la casación discrecional con el fin de proteger las garantías vulneradas a su representado adicionalmente a que se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia con miras a que se determine si en el numeral 1º del artículo 58 de la ley 599 de 2000 debe entenderse que la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal incluye igualmente la de coautor, toda vez que el numeral 7º del artículo 66 del Decreto 100 de 1980, establecía la causal únicamente cuando se actuaba en complicidad, por lo que excluía la autoría.
3.1.1 Cargo segundo admitido. Incongruencia entre la acusación y el fallo.
Al amparo de la causal segunda de casación acusa la censora la sentencia por considerar que existe incongruencia entre la acusación y el fallo, por cuanto la causal de agravación punitiva del numeral 10º del artículo 58 de la ley 599 de 2000 de “obrar en coparticipación criminal” no fue atribuida al sentenciado en la acusación, lo que impide su deducción en la sentencia para agravar la pena.
La deducción de la agravante condujo a que el sentenciador al momento de individualizar la pena y deducir la atenuante punitiva de carencia de antecedentes se situara dentro de los cuartos medios, es decir, entre 27 y 57 meses de prisión. De la inclusión de la referida circunstancia no se le advirtió al procesado y no pudo ejercer su defensa, y condujo a que le fuera impuesta una pena de más del doble de la que en derecho correspondía toda vez que el límite mínimo para la falsedad en documento privado según el artículo 221 era de 12 meses de prisión y no los 27 meses de los que partió.
Trajo a colación jurisprudencia sobre la necesidad de precisar en la acusación cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 58 y la congruencia que debe acatar el sentenciador respecto de dicha pieza procesal, so pena de vulnerar el principio de congruencia.
Estima desconocido el debido proceso y pone de presente que el fallador debió partir de 12 meses incrementados en 8 por el concurso homogéneo y en 6 meses más por el concurso heterogéneo, para una pena definitiva de 26 meses de prisión, inferior a la impuesta en la sentencia de 41 meses.
Solicita se case el fallo y se ajusten los hechos contenidos en la resolución acusatoria sin incluir causal de agravación.
3.1.2. Cargo tercero admitido. Violación directa de la ley sustancial.
Con fundamento en la causal primera de casación acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 60 y 61 de la ley 600 de 2000, y falta de aplicación de lo previsto en el artículo 61 del decreto 100 de 1980 vigente para los años de 1998 y 1999 cuando sucedieron los hechos.
Sostiene que según el artículo 29 de la Carta el principio de legalidad le impone al sentenciador el deber de aplicar las normas sustanciales que estén vigentes al momento de la ocurrencia del hecho, siempre que sean más favorables. En el evento, los hechos que dieron lugar al fraude procesal ocurrieron en 1998 y se extendieron hasta mediados de 1999 por la falsedad en documento privado, época durante la cual se encontraba vigente el Código Penal de 1980. No obstante, el fallador dio aplicación a los artículos 60 y 61 de la ley 600 de 2000, normatividad sustancial posterior que no podía regular los actos delictivos ocurridos antes de su entrada en vigencia y que resultaba desfavorable en razón a que el sistema de cuartos impone unos límites fijos dentro de los cuales el fallador se debe mover reduciendo de manera importante su discrecionalidad, sólo en un caso de gran drasticidad donde se impusiera el límite máximo de la pena podría aceptarse como más favorable el sistema de cuartos de la ley 600.
Continua argumentando que si el juez no fija el mínimo de la pena debe justificar su agravación, razones que acá no existen por lo que es natural entender que la pena mínima señalada para el delito mas grave era el punto de partida único y fijo, desde el cual procedían los incrementos punitivos concursales.
La falta de...
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