Concepto Nº Procuraduria 2 Delegada Casacion Penal, 13-09-2005
| Fecha | 13 Septiembre 2005 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Casación de Juan de Dios García y Otro.
Rad No 21.310
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
Magistrado Ponente:
Dr. Edgar Lombana Trujillo
E. S. D.
Ref.: Casación 21310
Procesados: Juan de Dios García Negrón y Alberto Peñaloza Murillo
Delito: Peculado por apropiación
Señores Magistrados:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 28 de febrero de 2003 revocó la sentencia proferida el 17 de octubre de 2001 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad mediante la cual absolvió a los procesados Juan de Dios García Negrón y Alberto Peñaloza Murillo del delito de peculado por apropiación, y en su lugar, los condenó a las penas de 3 años de prisión, multa en cuantía de $1.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 5 años como coautores del delito de peculado por apropiación. Les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de 3 años.
Inconforme con la decisión los defensores de Juan de Dios García Negrón y Alberto Peñaloza Murillo presentaron demandas de casación, que se declararon ajustadas a las formalidades legales, y sobre las cuales procede la Delegada a conceptuar acerca de su viabilidad.
1. SITUACIÓN FÁCTICA
El 12 de mayo de 1994, en la ciudad de Cúcuta, Juan de Dios García Negrón, Gerente de INORSA, Instituto Nortesantandereano de Agua Potable y Saneamiento Básico, celebró el contrato No. 017 con la firma “Comercializadora Yaneth” cuyo objeto era la compra de materiales de construcción por valor de $16.976.976 con destino a la construcción del Acueducto de la Vereda Astilleros del Municipio del Carmen, Norte de Santander.
Se estableció que para la fecha de realización del contrato, no existían análisis de prefactibilidad de la obra, estudio topográfico, diseño de acueducto o convenio escrito con la Alcaldía o con la comunidad para su realización. Y que las tres cotizaciones presentadas por los proveedores se hicieron el 11 de mayo después de que la Junta de Compras el 9 de mayo estudiara y aprobara la cotización más favorable y que el Gerente de INORSA el 10 de mayo adjudicara el contrato.
Pese a ello, el 13 de mayo de 1994 mediante Resolución No. 430 se le reconoció a la contratista el 50% del valor del contrato, ordenando el pago a la “Comercializadora Yaneth” de la suma de $8.488.488, y 6 días después a través de la Resolución 441 de 19 de mayo de 1994 se dispuso el pago del 50% restante.
Alberto Peñaloza Murillo, Visitador Operativo de INORSA, hizo el pedido interno No. 0481 del 11 de mayo de 1994 al almacenista Jesús Emiro Carrascal Pérez de los materiales adquiridos a la “Comercializadora Yaneth” que estaban destinados a la construcción del acueducto de la Vereda Astilleros, los que ingresaron el 27 de mayo de 1994 al almacén y salieron del mismo en la fecha, siendo entregados a Peñaloza Murillo.
Se comprobó que los materiales objeto del citado contrato no fueron entregados a la Comunidad de Astilleros en el municipio del Carmen y que el acueducto nunca se construyó. García Negrón y Peñaloza Murillo manifestaron que los materiales habían sido reasignados para la construcción de los acueductos del Porvenir, San Javier del Oriente y Batatal Alto de Montuoza, previa autorización de la Junta Directiva del INORSA.
2. ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la resolución de 6 de mayo de 1996 que ordenó la compulsación de copias para que se investigara lo concerniente al contrato 017 de 1994 (fol. 189 c.o.1), el 23 de mayo de 1996, la Unidad de Fiscalía de Administración Pública con sede en Cúcuta profirió apertura de instrucción y ordenó vincular mediante indagatoria a Juan de Dios García Negrón (fol. 194 c.o.1), luego de lo cual, el 31 de agosto de 1998 le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, medida sustituida por la domiciliaria (fol.410/ 419 c.o.2). Contra esta decisión se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, que resueltos en su orden el 22 de septiembre y 3 de noviembre de 1998 mantuvieron la resolución. (fols. 552/555 c.o.2 y 579/588 c.o.3).
En esa misma fecha se ordenó escuchar en indagatoria a Nohora Barrera de Contreras, Jesús Emiro Carrascal Pérez y Alberto Peñaloza Murillo (fol. 592 c.o.3). a quienes el 4 de diciembre de 1998 se les resolvió su situación jurídica absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento por los delitos de peculado por apropiación y falsedad a los primeros, mientras que contra Peñaloza Murillo se decretó medida de aseguramiento respecto del delito de peculado por apropiación. En la misma resolución, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por el delito de falsedad a Juan de Dios García Negrón. (fol. 730/735 c.o.3).
El 14 de enero de 1999 se clausuró la instrucción (fol. 795 c.o.4 ) y el 15 de marzo de ese año se profirió resolución de acusación en contra de Juan de Dios García Negrón y Alberto Peñaloza Murillo como probables responsables del delito de peculado por apropiación y preclusión en lo relacionado con el delito de falsedad. A Nohora Barrera de Contreras y Jesús Emiro Carrascal Pérez también se les precluyó la investigación (fol. 834 a 354 c.o.1) .
La etapa del juicio le correspondió al Juez Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, despacho que el 19 de abril de 1999 avocó el conocimiento y corrió el traslado del otrora artículo 446 del C. de P.P. (fol. 894 c.o.4), dentro del cual el Ministerio Público solicitó la práctica de pruebas que fueron negadas en auto de 30 de junio de 1999. Posteriormente se fijó fecha y hora para la realización de la vista pública y luego de su celebración (fol. 901 a 912 c.o.4), el 17 de octubre de 2001 se profirió sentencia absolutoria por los delitos de peculado por apropiación y falsedad. Contra el fallo, el Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, cuyo conocimiento asumió el Tribunal Superior de Cúcuta y el 28 de febrero de 2003 condenó a García Negrón y Peñaloza Murillo como coautores responsables del delito de peculado por apropiación en los términos reseñados al inicio.
3. LAS DEMANDAS
3.1. Demanda presentada por el defensor de Juan de Dios García Negrón
Único Cargo
El actor con fundamento en la causal primera del artículo 207 del C. de P. P., denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del C. Penal de 1980, proveniente de errores de hecho por falso juicio de existencia y de identidad.
Recuerda que el verbo rector del delito de peculado por apropiación es el de apropiarse, entendido como la ejecución de actos sobre un bien como dueño sin serlo, o el ejercicio de actos de dominio sobre un bien que denotan la intención de no devolverlo (uti dominus).
3.1.1. Falso juicio de existencia
El recurrente transcribe apartes de la sentencia de segundo grado en los que se consignaron las irregularidades en el proceso de contratación de compra de materiales para la construcción del acueducto de Astilleros, municipio del Carmen, que finalmente no se ejecutó. En particular, que no existió una propuesta de construcción del acueducto y no obstante se aprobó la compra de materiales a la “Comercializadora Yaneth”; que las cotizaciones presentadas por los otros dos proponentes lo fueron el 11 de mayo de 1994 con posterioridad a la adjudicación del contrato por parte de la Junta de Compras; que el certificado de disponibilidad presupuestal, las resoluciones de pago No. 4530 del 13 de mayo de 1994 y 441 del 19 del mismo mes y año y el comprobante de ingreso al almacén de los materiales de fecha 27 de mayo permiten concluir que la Junta adjudicó el contrato antes de obtener las otras propuestas, lo mismo que la resolución de adjudicación 410 de 10 de mayo de 1994 y el pago del valor total del contrato antes de que se recibiera la mercancía .
Para el casacionista el juzgador desconoció la certificación del 1 de diciembre de 1998, expedida por la Tesorera General de INORSA y con el visto bueno de la Subdirectora de la entidad, en la que se consignó que revisado el libro de presupuesto de inversión de las vigencias 1993 y 1994, no se realizaron contratos de suministros para la construcción de los acueductos San Javier del Oriente, municipio de San Calixto, y Batatal Alto de Montuoza, municipio de Durania; y que durante la vigencia de 1994 no se celebró contrato adicional de suministros para la construcción del acueducto Porvenir, municipio del Zulia.
Si el Tribunal hubiese apreciado ese medio de prueba habría concluido que no se adquirieron nuevos materiales para la terminación de esos acueductos sino que se acudió a las existencias que la entidad departamental tenía en su almacén, conformadas por el conjunto de tubos y materiales adquiridos para la construcción del acueducto de Astilleros y destinados finalmente a la culminación de las obras anotadas. En definitiva, si hubiese estimado la prueba habría concluido que la conducta de su defendido era atípica.
3.1.2. Falso juicio de identidad
El Tribunal sustentó el juicio de tipicidad del punible de peculado por apropiación en los testimonios de los miembros de la Junta Directiva de INORSA, Arnoldo Chirinos, Maclovio Ayala y Manuel Antonio Fuentes, pero aunque señaló que no revelaban enfáticamente que hubieran autorizado la reubicación de los...
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