Concepto Nº Procuraduria 3 Delegada Casacion Penal, 11-02-2007
| Fecha | 11 Febrero 2007 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
Magistrado Ponente: Dr.: Julio Enrique Socha Salamanca
Ref: Recurso de casación excepcional, interpuesto por el defensor de Carmen Tulia Herrera Vásquez contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que la condenó por el punible de peculado por aplicación oficial diferente.
Rad.: 27.253
Honorables Magistrados:
El Juzgado 2º Penal del Circuito del Espinal, profirió sentencia el 17 de mayo de 2004, en la que condenó a Carmen Tulia Herrera Vásquez, a la pena de seis meses de prisión y multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de un año.
Apelada la providencia por el defensor de la procesada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en sentencia del 19 de octubre de 2006, confirmó en todas sus parte el fallo impugnado.
Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la casación Penal, emitir el concepto de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal.
1. HECHOS
Mediante el Acuerdo No 0045 del 20 de diciembre de 1996, el Consejo Municipal del municipio de Melgar, autorizó al Alcalde de esa localidad para gestionar y contratar empréstitos por entidades bancarias o cooperativas y ahorro y crédito, hasta por la suma de mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000.oo), para ser invertidos en distintas obras de carácter social.
En uso de dichas facultades el señor Jaime Alejandro Lombo Lozano, alcalde en ese momento, suscribió con el Banco de Colombia de esa municipalidad, un empréstito por valor de trescientos millones de pesos ($300.000.000.oo), por lo cual suscribió el contrato de empréstito No 001-97.
En dicho contrato se determinó la apertura de la cuenta corriente No 4133243074-6, denominada “Fondos comunes”, en la que se consignaron los dineros el 29 de octubre de 1997, sin embargo, un día después de consignado el dinero en la referida cuenta, entre el 30 y 31 de octubre de 1996, fueron utilizados $285.000.000, para cubrir diferentes rubros a los consignados en el contrato de empréstito que se menciona.
2. ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la denuncia presentada por el señor Jaime Barrios Muñoz, quien se desempeñaba como Secretario de Obras Públicas del municipio de Melgar, la Fiscalía Seccional 54 mediante resolución del 31 de mayo de 1999, ordenó la apertura de instrucción en la cual además de practicar algunas pruebas, vinculo mediante indagatoria a Carlos Eduardo Góngora Gutiérrez y a Carmen Tulia Herrera Vásquez.
Oída en indagatoria, se resolvió la situación jurídica de los indagados, el 25 de febrero de 2000, en la que se impuso a Carmen Tulia Herrera Vásquez, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como presunta responsable del delito de peculado por destinación oficial diferente; por la misma conducta se le impuso medida de aseguramiento a Carlos Góngora Gutiérrez, con medida de aseguramiento consistente en caución prendaría.
El mérito del sumario se calificó el 14 de mayo de 2001, con resolución de acusación contra los indagados Herrera Vásquez y Góngora Gutiérrez, como presuntos responsables del delito de peculado por aplicación oficial diferente, decisión que fue objeto de apelación y confirmada integralmente el 26 de febrero de 2003, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito del Espinal, profirió sentencia de primera instancia, el 17 de mayo de 2004, en la que condenó a los procesados como coautores responsables del delito de peculado por aplicación oficial diferente, a los que se les impuso una pena principal de seis meses de prisión, multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el período de un año; además, se suspendió la pena principal de prisión por un período de prueba de dos años conforme lo signado en el artículo 65 del Código Penal.
Apelada la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué al resolver el recurso, confirmo integralmente la sentencia impugnada, que es objeto del recurso extraordinario de casación.
3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Por vía excepcional presenta el recurrente el recurso extraordinario de casación, debido a que el punible investigado no alcanza el mínimo de ocho años de prisión exigido por la ley para acceder a este recurso.
Fundamenta el censor el cargo con apoyo en la causal primera cuerpo segundo de casación a causa de una violación indirecta de la ley sustancial por que los falladores de instancia le otorgaron a las pruebas allegadas un alcance que no corresponde a la realidad fáctica tergiversando el sentido de las pruebas, con la consecuente vulneración al debido proceso.
Dice el demandante que si bien es cierto el acerbo probatorio demuestra que el dinero consignado en la cuenta de fondos comunes del Municipio de Melgar, por valor de trescientos millones de pesos ($300.000.000.00), también lo es que dicha consignación no la efectuó la señora Carmen Tulia Herrera Vásquez en su calidad de Tesorera del municipio, ni fue quien ordenó los traslados de dineros a que se refieren los juzgadores de instancia, traslados que no equivalen a gastos o giros que hayan sacado del poder del municipio, puesto que las cuentas donde fueron remitidos trasladados dichos dineros también son del Municipio de Melgar, cuyo destino es la inversión social; además, dicho acto, está amparados bajo el principio universal de Unidad de Caja, y en últimas también está demostrado que la procesada no efectuó los traslados del préstamo, saino el Gerente y subgerente del Banco de Colombia, por encontrase a fin de mes a efectos de cuadrar los saldos de todas y cada una de las cuentas del municipio, las que deben tener un saldo igual con las que se inició el mes, menos las cuentas que se pagaron durante dicha mensualidad, por lo que durante el mes los saldos existentes pueden ser trasladados a la cuenta corriente de fondos comunes para su manejo interno, por cuanto esta cuenta si puede pasar en sobregiro de un mes a otro.
Es por estos movimientos de dineros que los falladores observan un peculado por aplicación oficial diferente, pues la misma Contraloría del Departamento del Tolima, mediante auto número 045 del 17 de abril de 2001, determinó archivar las diligencias, por considerar que si bien es cierto los dineros fueron trasladados a la cuenta de fondos comunes, para cancelar obligaciones adquiridas con anterioridad, con el fin de no generar más intereses, también lo es que los dineros se invirtieron en las obras para las que fue solicitado, sin que se vislumbre detrimento alguno para el municipio. Afirmación ésta que fundamenta en los principios del sistema presupuestal, pues lo único que se hizo, fue, aplicar el principio de Unidad de Caja establecido en el artículo 16 de la Ley 111 de 1996, ante lo cual la Fiscalía solicitó al sentenciador proferir sentencia absolutoria.
Añade que constituye una violación al debido proceso afirmar que, los dineros del crédito otorgado por el Banco de Colombia al Municipio de Melgar, se aplicaron a fines diferentes a los previstos en el Decreto No 306 de 1997; de incorporación al presupuesto del mencionado año, actuación de la que es coautora al procesada Carmen Tulia Herrera en su calidad de Tesorera del Municipio de Melgar, cargo que desempeñó hasta el 31 de diciembre de 1997.
Como se puede observar, la inversión de dichos dineros sólo se contrató en forma parcial hasta el 31 de diciembre de 1997 y su ejecución se efectuó durante los años 1988 y 1999, o sea que los pagos se efectuaron posteriormente cuando la procesada ya no ejercía como Tesorera del Municipio de Melgar, por lo cual no podía ser coautora de un delito que aún no existía.
Insiste el recurrente, que el movimiento de los trescientos millones de pesos ($300.000.000.oo), mientras la procesada se desempeñaba como Tesorera del Municipio de Melgar, no correspondieron a gastos de la inversión a ejecutar, por lo que no constituyen aplicación oficial diferente, ya que el dinero no salió del tesoro municipal, pues dichos movimientos no fueron autorizados por ella sino por el Gerente y Sub Gerente del Banco de Colombia, los que fueron trasladados a fondos internos de tesorería entre cuentas corrientes del municipio, movimientos amparados por el principio universal de Unidad de Caja.
De otro lado, añade, que los dineros que se manejan en cualquier tesorería corresponden al normal desenvolvimiento de caja para pagos de obligaciones autorizadas en el presupuesto y el ilícito de peculado surge, cuando quien ordena el gasto, lo hace con una destinación oficial diferente a la inicialmente otorgada para dichos dineros, y en el presente caso los trescientos millones de pesos nunca salieron del municipio para cubrir gasto alguno diferente al inicialmente ordenado, sino que...
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