Concepto Nº Procuraduria 3 Delegada Casacion Penal, 28-06-2012
| Fecha | 28 Junio 2012 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CASACIÓN 38.126
GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS
DEMANDA DE CASACIÓN-Por el delito de Peculado por Apropiación
COMPETENCIA LEGAL-Labor que deriva del ejercicio de la actividad que como servidor público le fue autorizada por el ordenamiento jurídico
Cierto es, entonces, que el contratista efectivamente era un particular que al suscribir el contrato de administración delegada por ley se le asignó la tarea de desempeñar funciones públicos en el manejo responsable de los fondos públicos, dado el poder de disposición legalmente autónoma diferida al administrador delegado, el contratista, es decir, por una competencia legal, labor que deriva del ejercicio de la actividad que como servidor público le fue autorizada por el ordenamiento jurídico al suscribir este sistema de contratación de obra pública para la remodelación de la planta física del edificio que ocupara EL Banco de la República, ubicado en la calle 34 número 43-31; funcionamiento del aire acondicionado, ascensores, telefonía; la adecuación de las oficinas y demás trabajos indispensables; entre la administración de la Alcaldía de Barranquilla y el contratista.
RESPONSABILIDAD PENAL-Existió errada denominación jurídica de la conducta por equivocada interpretación
Por lo anteriormente expuesto, se puede concluir que la conducta realizada por el procesado particular encuadra en todos los elementos descriptivos del tipo penal consagrado en el artículo 133 ley 100 de 1980 modificado por el artículo 2 de la ley 43 de 1982, razón por la cual estima esta Delegada que el juicio de responsabilidad penal en su contra concluyó con condena como autor del punible de peculado por apropiación por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, sentencia confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga se encuentra ajustado a derecho.
Con sano criterio, se está descartando la particular y equivocada interpretación que da el defensor del contratista, cuando considera que existió una errada denominación jurídica de la conducta pues, según él, el juicio de responsabilidad penal debió hacerse por peculado por extensión dado el tratamiento jurídico consagrado en la Ley 80 de 1983, «El Estatuto General De Contratación De La Administración Pública»” a los particulares, artículo 56 y ante la desaparición que como delito autónomo hizo la ley 599 de 2000, debía era condenarse por abuso de confianza calificada y agravada ya que desconoce el casacionista lo específicamente establecido en el artículo 81 de esta ley que estipuló que empezaba a regir sólo a partir del 1 de enero de 1994 así como lo dispuesto por el artículo 78 de la misma ley cuando dispuso que los contratos que se encontraban en curso al entrar en vigencia continuaba rigiéndose por la normatividad vigente para la fecha de la celebración de los contratos.
CONTRATO ACCESORIO-Tuvo total autonomía frente al celebrado inicialmente
Contrato accesorio que a pesar de su nombre, no tiene tal carácter pues tuvo total autonomía frente al celebrado en un primer momento entre los mismos contratantes, la Alcaldía de Barranquilla y el contratista, esto es, de manera alguna dependía del principal ni se constituyó para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de ese. Pero es que ni siquiera puede hablarse del contrato en marcha, porque no se estaba prologando el objeto del primer contrato, sino modificando el primario (pues además de prórroga de plazo y variación de cantidades y valores de la obra, también comprende nuevas obras), ni tampoco se trataba de un contrato adicional pues si bien buscaba concluir una obra aún no iniciada contaba con nuevas remuneraciones a favor del contratista, y con distinto contenido relacionado el objeto del contrato principal tendiente en últimas a la remodelación definitiva de la nueva sede de la Alcaldía de Barranquilla, por ello son contratos independientes, entre idénticos contratantes, que existió por sí mismo, que contó con otras irregularidades como ampara el nuevo contrato de obra pública bajo la modalidad dispuesta en el artículo 93 de la ley 222 de 1983 cuando regía en el momento de la suscripción la Ley 80 de 1993, (su fecha de celebración fue el 23 de agosto de 1994) pero además, sobrepasando el tope de costos del principal, (el primero por valor de $1.490.744.524.55 y el accesorio por $1.495.000.000.oo) precisamente para, en esa nueva oportunidad sí, procurar el objeto del contrato “principal” que no se había podido cumplir, dándose la afectación por partida doble del presupuesto municipal para igual obra pública, razón esta última que no permite examinarlos bajo la óptica de una sola conducta punible, en un único proceso, ni globalizar sus costos contractuales porque equivocadamente lo que hace es multiplicar sus valores, motivo que habilitó, juiciosamente, el estudio separado de cada contrato de obra pública donde no existe confusión en los hechos por los que se declaró penalmente responsable a los sujetos procesales y específicamente a el contratista, como erradamente lo anotó el casacionista.
NOTIFICACIÓN DE LA PRUEBA-Los anexos allegados posteriormente al proceso, no fueron conocidos por las partes
Así las cosas, considera este Ministerio Público que la prueba en particular, a la que se refiere la defensa, si fue notificada a las partes, cierto es que frente a los anexos posteriormente allegados no se corrió formalmente el traslado por tres días; sin embargo, su entrega sí fue puesta en conocimiento de los sujetos procesales.
DICTAMEN PERICIAL-Las partes tuvieron conocimiento de éste en los alegatos de conclusión
Adicionalmente, observa esta Delegada que los sujetos procesales tuvieron la oportunidad debida para conocer el dictamen y para contradecirlo, no sólo cuando se les notificó que había sido allegado tanto el informe como los anexos, sino también en los alegatos de conclusión de la audiencia pública de juzgamiento.
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en un mismo procedimiento
Pues bien, como es sabido el artículo 29 de la Constitución Política, consagra la garantía fundamental del non bis in ídem, desarrollada como norma rectora en el artículo 9º del Código Penal y en el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal, principio según el cual las personas no pueden ser juzgadas doblemente por el mismo o los mismos hechos. Se trata de una garantía individual, propia del Estado de derecho, también reconocida internacionalmente en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos, aceptados en el derecho interno de Colombia por medio de las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972.
Para establecer en qué casos debe darse aplicación del principio de non bis in ídem, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que deben verificarse tres factores cuales son: identidad en la persona juzgada, identidad de objeto del proceso e identidad de causa. En este caso, la discusión en torno a si haber adelantado los procesos por cuerdas independientes configuró una vulneración al principio de non bis in ídem radica, se centra, según el cargo, en la existencia de identidad de objeto y unidad de la acción delictiva que se imputa.
Observa esta Procuraduria Delegada que los procesos versan sobre dos hechos que son perfectamente escindibles, tal y como lo señaló el Tribunal Superior al resolver la colisión positiva de competencias; en efecto, de un lado se investigó el contrato suscrito el 27 de diciembre de 1993; y, de otro, el del 23 de agosto de 1994, que si bien se celebró entre los mismos contratista y contratante, para ampliar el mismo objeto, es adicional al primero, es decir, es un acto jurídico posterior y diferenciable.
IMPUTACIÓN JURÍDICA-Las acciones que se reprochan frente a uno y otro hecho son distintas
Concluye esta Procuraduría Delegada que para efectos de la imputación fáctica y jurídica las acciones que se reprochan frente a uno y otro hecho son distintas, así, en el proceso bajo estudio se recrimina haber recibido el 94% del anticipo, cuando contractualmente se había convenido solamente el 40% y porque gracias a ese anticipó el contratista obtuvo rentas de esos dineros en cuantía de $105.584.665 los que no se comprobó hubieran sido invertidos en la obra; al paso que en el otro proceso se investigaron las irregularidades derivadas de la suscripción del contrato accesorio.
Bogotá D. C., junio 28 de 2012
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
Magistrado Ponente Dr. José Leonidas Bustos Martínez.
E. S. D.
Referencia: Recurso de casación interpuesto por los apoderados de Fernando Jorge Torne Brown, Arturo Enrique Vargas Nucci, Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, Alcibiades de Asís Bustillo Cervantes y Osvaldo Ernesto Saavedra Ballesteros.
Radicado Numero: 38.126
Honorables Magistrados:
El 15 de diciembre de 2010, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, condenó a los señores Fernando Jorge Torne Brown, Arturo...
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