Concepto Nº Procuraduria 3 Delegada Casacion Penal, 29-07-2009
| Fecha | 29 Julio 2009 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Señores Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés
E. S. D.
Ref: Recurso de casación interpuesto por el Procurador Judicial Penal II 171 y el Fiscal 3° de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública “Foncolpuertos”, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal superior de Bogotá – Sala de Descongestión – que revocó con modificaciones la condena a Fabio Absalón Ávila Morales por los delitos de concierto para delinquir, peculado por apropiación, prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público.
Rad. No.30.816
El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá – Foncolpuertos -, dictó sentencia el 31 de mayo de 2007 en la que condenó a Fabio Absalón Ávila Morales a las penas principales de diez (10) años, tres (3) meses y quince (15) días de prisión y multa de setecientos veintiún millones quinientos setenta mil doscientos noventa y siete pesos con dieciocho centavos ($ 721.570.297,18), al encontrarlo responsable de la comisión de los delitos, ( en concurso homogéneo y heterogéneo), de peculado por apropiación agravado, tentativa de peculado por apropiación, en calidad de autor, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso en calidad de autor, peculado por apropiación y prevaricato por acción, en calidad de determinador y concierto para delinquir.
Apelada la anterior providencia, el recurso lo desató el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo de 7 de febrero de 2008, en el que decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal por los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal y falsedad ideológica en documento público, respecto al acta de conciliación # 2570, a favor de Fabio Absalón Ávila Morales y revocar el numeral 3° de la aparte resolutiva de la sentencia y absolverlo de los delitos de estafa agravada y falsedad ideológica en documento público, agravado por el uso.
Contra el anterior pronunciamiento interpusieron recurso extraordinario de casación el Procurador Judicial Penal II 171 y el Fiscal 3° de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública “Foncolpuertos”, los que fueron sustentados con demandas que la Sala Penal de Casación de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustadas a las exigencias de ley. Conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.
HECHOS:
Fueron resumidos en la sentencia de segunda instancia de la siguiente forma:
“Como resultado de un escrito anónimo en el que se afirmó que las actas de conciliación suscritas entre Foncolpuertos y representantes de extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, calendadas en Diciembre de 1993, no se suscribieron en esa anualidad, sino entre mediados de 1997 y 1998, se realizó investigación oficiosa; determinándose que entre éstas, se suscribieron las actas # 1468, 1743 y 2570, de las que pese a la incertidumbre de su fecha de elaboración, se refutaron falsas, por imitación de firmas de los abogados que en ellas participaron.
“Se adelantaron procesos ejecutivos, presentándose como títulos de recaudo, las actas de conciliación # 1468 y 1743, ante el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Barranquilla, quien una vez tramitado el proceso, libró mandamientos de pago con fecha 26 de junio de 1.996 y mayo 28 de 1.997 respectivamente en contra de Foncolpuertos, mismos que fueron presentados para su cobro administrativo por parte de abogados principales, quienes le sustituyeron los poderes al abogado Fabio Absalón Ávila Morales para que adelantara las acciones de cobro y conciliación de la cancelación de esos mandamientos de pago actuación por la cual se le endilgó responsabilidad penal.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Iniciada y perfeccionada la instrucción, el mérito fue calificado el 16 de marzo de 2004, providencia recurrida en apelación y decidida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó de manera integral en resolución de 29 de diciembre de 2004.
Iniciado el juicio, el Fiscal de la causa solicitó la variación de la calificación provisional de la conducta investigada frente a los delitos de estafa agravada y fraude procesal, al considerar que Ávila Morales no engañó a los funcionarios públicos, sino que lo movió un acuerdo entre los ex empleados de la entidad, los abogados, los funcionarios públicos y judiciales, para defraudar los bienes del Estado, en atención a que con las actas de conciliación falsas fueron iniciados procesos ejecutivos y judiciales que generaron pronunciamientos contra la ley, conductas en las que concurrió el acusado en calidad de determinador.
El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Foncolpuertos, dictó sentencia el 31 de mayo de 2007 y condenó a Fabio Absalón Ávila Morales a la pena principal de 10 años, 3 meses y 15 días de prisión y multa de 721.570.297,18 millones de pesos, por el concurso homogéneo y heterogéneo, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, concierto para delinquir y determinador de prevaricato por acción.
La sentencia fue recurrida y decidida en providencia de 7 de febrero de 2008, por la que se declaró cesación de procedimiento por prescripción de la acción por los delitos de punibles de concierto para delinquir, fraude procesal y falsedad ideológica en documento público respecto al acta de conciliación 2570 a favor del procesado; revocó el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia y procedió a absolverlo por los delitos de Estafa Agravada y Falsedad ideológica en documento público agravada por el uso.
SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Demanda de casación presentada por el Procurador Judicial Penal II 171
Luego de transcribir los hechos resumidos por el Tribunal Superior de Bogotá, el demandante sostiene que fueron encontradas más de mil actas de conciliación de las que un gran porcentaje sufrieron alteración, las cuales dieron origen a las órdenes de pago que sirvieron para cancelar grandes sumas de dinero, en las que fueron omitidos los nombres de los implicados en el fraude procesal, entre los que se encuentra el procesado Ávila Morales.
Destaca de otro lado que el tribunal omitió hacer referencia a que mediante las actas de conciliación 1468 y 1743 fueron reclamados alrededor de $1.700 millones de pesos pagados en bonos del tesoro, al abogado Ávila Morales en junio de 1998, con lo que se omite la referencia al delito de peculado o estafa por parte del procesado.
Indica que también fue omitida la falsedad en que incurrió el procesado Ávila Morales en relación con una tercera acta radicada bajo el Número 2570, de la que no se determinó el pago de emolumento alguno.
Primer cargo
Nulidad
Acusa la sentencia de ser nula en tanto no resolvió la totalidad de los extremos de las imputaciones del fallo de primera instancia, pues en éste fue deducida responsabilidad penal al procesado por el delito de prevaricato por acción, en calidad de de determinador y en el numeral 2° fue absuelto por el delito de prevaricato relacionado con el acta 2570.
Aclara que el tribunal aunque revoca el numeral 3° de la sentencia de primer grado, también lo absuelve por los delitos de estafa y falsedad ideológica. Critica la forma como el tribunal estableció que el delito de prevaricato no era parte de la imputación, pues al momento de la variación de la calificación, por cuanto el delito de fraude procesal estaba prescrito y bajo este supuesto omite la consideración en el fallo sobre un delito imputado y luego revive la imputación sobre el delito de fraude procesal y declarar prescrita la acción penal derivada de ese delito, dando a entender que se supera cualquier referencia al punible de prevaricato por omisión sobre el que se ha proferido sentencia condenatoria.
Plantea que el reato de fraude procesal, por generar efectos permanentes, prolonga en el tiempo la vida de la acción penal, por lo que pagos realizados con títulos valores (TES) que fueron redimidos cinco años después, luego aún persisten los efectos engañosos de la conducta. Que ese mismo planteamiento cabe respecto de los delitos de prevaricato, concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público, en el que se parte de supuestos y consideraciones equivocados.
Segundo cargo
Violación directa de la ley sustancial en cuanto al delito de estafa contenida en el artículo 356 del decreto ley 100 de 1980 y artículo 246 de la ley 599 de 2000.
Expone que el tribunal revocó la imputación hecha por la fiscalía para imputar el delito de peculado por apropiación y transformarlo en un delito de estafa, con lo que se viola el trámite para la variación de acusación contenido en el artículo 404 de la ley 600 de 2000.
Enseña que no fue precisa la argumentación en torno a la variación de la calificación, porque no es propio que se cambie...
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