Concepto Nº Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal, 22-04-2009
| Fecha | 22 Abril 2009 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Casacion Penal (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Honorables Magistrados
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal
M.P.: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Bogotá, D. C.
REF.: Concepto Demanda de
Casación (Rad. 31.147)
El Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 21 de agosto de 2008, confirmó la absolución que a favor de Orlando Isaza Estrada, decretó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, el 18 de enero de 2007 en relación con el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, en concurso homogéneo.
En ejercicio del derecho de impugnación el apoderado de la parte civil, interpuso el recurso extraordinario de casación y sobre la viabilidad de la demanda presentada, la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, emite el respectivo concepto.
1.- HECHOS.
El Jefe de la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales DIAN en Medellín, el 31 de julio de 2001 denunció a Orlando Isaza Estrada, Representante Legal de la agencia “Comercializadora Standard”, dedicada a la venta de aceite para máquinas de coser, con fundamento en que dentro del término señalado por la ley, declaró pero no consignó los dineros correspondientes al IVA del periodo 5º de 1998 hasta el periodo 2º de 2000, equivalente a la suma de $8’093.000, más intereses de mora y las actualizaciones causadas, para lo cual adjuntó documentos relativos a la Declaración Bimestral del Impuesto sobre las Ventas.
2.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.
La Fiscalía Cincuenta y Uno Seccional de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración y Delitos Financieros de Medellín, determinó la apertura de Instrucción, admitió como parte civil a la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, declaró en contumacia y vinculó como sindicado ausente a Orlando Isaza Estrada y el 9 de noviembre de 2004 profirió Resolución de Acusación en su contra por un concurso de conductas punibles de Peculado por Apropiación estipulado en el artículo 133 inciso 2º del Decreto Ley 100 de 1980, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 665 del Estatuto Tributario.
Ejecutoriada la acusación en la misma primera instancia, la etapa del juicio la adelantó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín el cual vencido el traslado establecido en el artículo 400 del Estatuto Procesal Penal de 2000, realizó la audiencia preparatoria.
Orlando Isaza Estrada, hizo presencia en la audiencia pública y expuso que su negocio funcionó bien desde 1995 hasta 1997 pero al finalizar el año de 1998, igualmente afrontó una racha de acontecimientos adversos que lo condujeron a la quiebra, en gran medida por los problemas de orden público reinantes en el país y al manejo de la empresa mediante el sistema de créditos a 30 y 60 días, en aquel momento la mayoría de sus clientes recogieron la mercancía y se marcharon debiéndole la cartera, luego en 1999 su esposa lo demandó por alimentos y la empresa fue embargada; no obstante, el 21 de marzo de 2000 propuso a la DIAN un medio de pago, arreglo que se halla inconcluso por no contar con ninguna de las garantías que le exigieron, al perder la calidad de comerciante; sin embargo, planteó otras formas de cancelación de la deuda que le fueron rechazadas, por último, terminó informalmente la empresa ya que el embargo no le permitió hacerlo legalmente.
El 18 de enero de 2007 se profirió sentencia absolutoria a favor de Orlando Isaza Estrada, en aplicación del principio penal del in dubio pro reo.
Fallo que apeló el representante de la parte civil y el Tribunal Superior de Medellín lo confirmó en su integridad mediante el suyo del 21 de agosto de 2008, decisión de la cual se apartó, con el correspondiente salvamento de voto, una Magistrada integrante de la Sala.
La sentencia de segundo grado fue igualmente impugnada por el apoderado de la parte civil mediante el recurso extraordinario de casación y presentada la demanda, se declaró ajustada a los requisitos de forma por la Corte Suprema de Justicia.
3.- LA DEMANDA.
El apoderado de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, al amparo de la causal primera cuerpo segundo, acusa la sentencia de error de hecho sin que precise si se trata de un falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio.
En criterio del casacionista, contrario a lo que sostiene el fallo de segunda instancia, en el paginario reposa prueba que conduce a la certeza acerca del efectivo recaudo de algunos de los dineros declarados por el procesado Orlando Isaza Estrada, por concepto de Impuesto a las Ventas, situación que incluso condujo al salvamento de voto de una Magistrada integrante de la Sala.
Señala que de la sentencia impugnada emerge con claridad la falta de valoración de la prueba con fundamento en las reglas de la sana crítica (art. 238 del C.P.P.) y la necesidad de la prueba (art. 232 ibídem) pues los elementos de juicio allegados, no sólo de índole documental -las declaraciones tributarias presentadas sin pago-, sino la propia “confesión” que el antes citado hiciera en la audiencia pública enseñan que éste les dio una destinación diferente a los dineros recaudados.
Respecto de la “confesión” resaltó que como bien se expuso en el salvamento de voto, ésta reunió todos los requisitos de que trata el artículo 280 del C. P. P, y en tal virtud debió ser valorada y apreciada por el Tribunal.
Finalmente afirmó que “la exoneración de toda responsabilidad penal para el implicado es desconocer los deberes y obligaciones formales que tiene un sujeto pasivo en el contenido tributario, excluyendo en primer lugar el deber que todo ciudadano tiene frente al Estado en atención al artículo 95-9 de la Carta Política”.
Con base en los anteriores argumentos, solicita a Corte Suprema de Justicia que se case el fallo impugnado y en su lugar se condene al señor Orlando Isaza Estrada.
4.- EL CONCEPTO.
Tal como se enunció en precedencia, el libelista acusa la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial “por un error de hecho” sin que hubiere precisado si el yerro se presentó por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio y cada una de estas especies, como es sabido, se estructura a partir de supuestos diferentes.
En todo caso, no obstante ser evidente la omisión de técnica por parte del casacionista, en el entendido que tales incorrecciones se entienden superadas con la admisión de la demanda, la Procuraduría procede a emitir el correspondiente concepto.
Como se indicó en el acápite anterior, la inconformidad del recurrente no es otra que la presunta indebida valoración de las pruebas por parte de los jueces de primero y segundo grado, quienes al unísono concluyeron que no existía certeza de la responsabilidad del procesado, lo que condujo a la aplicación del principio in dubio pro reo; mientras en sentir del censor las pruebas documentales allegadas y la “confesión” que el procesado hizo en la audiencia pública permitían deducir todo lo contrario.
Tal como se precisó en el fallo atacado, la conducta delictiva por la que fue investigado el procesado es la de Omisión del Agente Retenedor, recogida por el artículo 402 de la Ley 599 de 20001. La norma en cita señala:
Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la...
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